【学习民法典】硬核干货！鄂尔多斯市中院法官详细解读《民法典》（十八）

第四章 合同的履行

法条

第五百二十七条 【不安抗辩权】应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

(一)经营状况严重恶化；

(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

(三)丧失商业信誉；

(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

条文主旨

本条是关于不安抗辩权的规定。

立法要点及理由

不安抗辩权是指，在双务合同中双方债务存在履行先后顺序时，先履行义务一方发现后履行义务一方有丧失或者可能丧失履行能力的情况下，先履行一方在对方提供适当担保或恢复其履行能力前可先行中止己方履行义务以排除之后可能出现的己方债权风险的抗辩权。与同时履行抗辩权、先履行抗辩权相同，不安抗辩权作为一种履行抗辩权，仅能起到暂时中止履行的法律效果，属于一时性抗辩权。在存在履行顺序的双务合同中，先履行一方不享有履行顺序上的利益，实质上体现了对对方的授信，但在有证据证明后履行一方出现了被吊销营业执照、被注销、被有关部门撤销、处于歇业状态等经营状况严重恶化等情况，或出现了转移资产、抽逃债务、丧失商业信誉等情况，依公平原则与诚实信用原则，不能强迫先履行一方履行其义务，故而法律设置了不安抗辩权制度，以防范合同风险、保护当事人合法权益。

不安抗辩权是大陆法系的一项制度，我国最早对其规定见于原《涉外经济合同法》。原《合同法》立法时，吸纳了原《涉外经济合同法》的规定，并在此基础上，吸收引进英美法系预期违约制度中的合理成分，对传统大陆法系的不安抗辩权进行改造，形成了具有我国特色的不安抗辩权法律制度。与同时履行抗辩权、先履行抗辩权一致，不安抗辩权在立法上的重要理由同样为双务合同履行上的牵连性。

适用指南

不安抗辩权的成立条件。不安抗辩权的构成，需要满足下列条件，即：双方因同一双务合同而互负异时到期债务；后履行债务一方有届期丧失或可能丧失履行能力的极大可能。关于第一项构成要件，本法行文虽与同时履行抗辩权、先履行抗辩权不同，未将双方互负债务在条文中予以明确规定，但从体系解释的角度及理论构造而言，单务合同自不生先后履行义务，非基于同一双务合同的双方当事人之间的债务亦不具有牵连关系，故此要件实质上排除了以上两种情形下不安抗辩权的适用可能。关于第二项构成要件，本法与原《合同法》的规定一致，采用了列举的方式，就丧失或可能丧失履行能力的情形进行了具体列举，并附以兜底规定。但下列问题仍需在审判实践中仔细考量。

一是关于后履行债务风险产生的时间点问题。针对此，有两种不同见解。一种认为此种风险应出现于缔约后，如果在缔约时即已发生此种风险，则当事人可以撤销制度予以救济。另外，如果缔约时即已发生此种风险，而当事人对其已知晓，则仍然缔约属其自甘风险之行为，无需予以调整。这种理解，实质上是将不安抗辩权作为广义上的一种情势变更原则予以适用。另一种认为，即便风险产生于缔约时，此时若禁止当事人寻求不安抗辩权予以救济，则于利益考量上有明显失衡，故不应作此理解。①针对此点，我们认为，从不安抗辩权的立法本意，即规避当事人履约授信风险的角度而言，无妨允许此种风险的发生得及于缔约时，作此种理解时，当事人产生选择权，可选择行使撤销权或主张不安抗辩权。

二是关于丧失或可能丧失履约能力的情况。立法列举了：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉等三种情况对应此种风险，并附以兜底条款对大陆法系上传统的不安抗辩权履约不能之“显见风险”予以规定。其中，经营状况严重恶化的具体表现，参照最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十七条，主要包括：被吊销营业执照、被注销、被有关部门撤销、处于歇业状态等情况。关于转移财产、抽逃资金，以逃避债务的情形，其中“以逃避债务”属对行为人主观方面的要求，我们认为，对此要求应理解为推定性要件，即先履行一方只要证明对方有转移财产、抽逃资金的行为时，裁判时即可推定后履行一方有逃避债务的主观故意，而无需额外要求先履行一方对此主观要件予以证成。这样理解的理由在于：此三类情形的列举均属于对后履行一方履行能力不足的客观证成，若仅针对第二项要求具有主观要件，从举证负担的角度而言，当事人可径行选择适用兜底条款而置第二项规定落空。同时，第一、三、四项作为与第二项的并列规定，并未要求后履行一方须有主观逃避债务之故意，从此角度而言，对作为并列的第二项的理解不应拘泥于条文字面，而应结合立法目的与体系解释的方法进行实质分析。关于丧失商业信誉，司法实践中丧失商业信誉的具体情形多种多样，鉴于商业信誉在客观上不易量化考量的特点，应结合具体案情，从此种商业信誉之损失是否可致后履行一方客观上发生无法履行或有不能履行之虞的角度予以把握。从此角度而言，也可认为之后第四项规定实质上是对前三项具体情形的抽象概括与约束。

三是后履行一方明确拒绝履行或以行为表明拒绝履行能否发生不安抗辩权的适用问题。这一问题实质上牵涉不安抗辩权与预期违约制度的区分问题。如前所述，我国《合同法》立法时采用了混合继受的方式，在传统大陆法系不安抗辩权理论的基础上，吸收了英美法系预期违约制度的优势，形成了我国的不安抗辩制度。在本条及之后的第五百二十八条规定不安抗辩权的同时，《民法典》第五百六十三条第一款第（二）项、第五百七十八中规定了预期违约制度。此时可能产生两项规定在适用上的竞合问题，即：先履行一方如依本条行使不安抗辩权，则须通知对方并待对方在合理期限内不能提供担保的情况下，方得解除合同；先履行一方若援用预期违约制度，则在有证据证明对方明确拒绝履行（明示违约）或以一定的行为表示不愿或不能履行且不愿提供担保时（默示违约）可即行主张解除合同。两种处理方式的差异体现在能否立即行使合同解除权上。如何理解与处理这一竞合，我们认为，首先应认识到不安抗辩权与预期违约制度虽同时肩负对合同预期不履行的救济任务，在功能上存在一定的重叠，但两者在性质上、具体构成上仍存在较大差异，不能简单将其进行统合。其次，结合不安抗辩权的抗辩权属性，可将其限定于中止履行领域发挥作用，若须进一步主张解除合同及违约责任，则应归属于预期违约制度进行规范。

注：①参见韩世远著：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第353-354页。

作者： 杜博 鄂尔多斯市中级人民法院审判委员会委员、一级法官、法学博士

来源 |鄂尔多斯市中级人民法院 杜博

编辑 |新媒体创作室 杨妮

原标题：《【学习民法典】硬核干货！鄂尔多斯市中院法官详细解读《民法典》（十八）》

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