新经济与法｜直播流量造假（下）刷单炒信行为存巨大法律风险
在行政规制层面，刷流量行为可能被认定为构成虚假宣传行为及不正当竞争行为；在民事规制层面，对于提供流量造假服务的合同，可能因违背公序良俗、损害社会公共利益而被认定为绝对无效，而流量造假行为亦会被法院认定为系为自己谋取商业机会从而获取自身竞争优势或破坏他人竞争优势的不正当竞争行为；在刑事规制层面，流量造假行为可能会涉嫌非法经营罪、破坏生产经营罪、合同诈骗罪等刑事犯罪。
然而，除典型案例所体现的法律风险外，流量造假行为是否还存在其他潜在法律责任？直播电商行业相关主体需要注意哪些法律风险？对此，我们检索了与流量造假行为相关的法律法规，并在此基础上总结提炼了直播电商行业相关主体可能遇到的法律风险点，希冀通过系统性梳理，为直播电商行业相关主体提供合规建议，避免流量造假行为所带来的法律风险，引导行业健康发展。
一、 使用刷单炒信服务的商家/MCN机构之风险要点提示
2019年12月出台的《网络信息内容生态治理规定》，首次明确不得通过人工方式或技术手段实施流量造假、流量劫持以及虚假注册账号、非法交易账号、操纵用户账号等行为，破坏网络生态秩序；而作为国内首个针对直播电商领域的行业规范，《网络直播营销行为规范》亦明确提出主播向商家、网络直播营销平台等提供的营销数据应当真实，不得采取任何形式进行流量等数据造假，不得采取虚假购买和事后退货等方式骗取商家的佣金。
当前，存在部分商家为了“做销量”吸引消费者而自行组织或使用第三方机构提供的刷单炒信服务的现象；也有部分MCN机构承接商家直播带货需求后通过流量造假方式骗取佣金。对于使用刷单炒信服务的商家/MCN机构，其存在的主要法律风险如下：
(一) 自行组织刷单炒信
1. 商家存在的法律风险
（1） 涉嫌虚假宣传
“刷流量”导致的虚假数据构成虚假宣传，商家将面临主管行政部门罚款、吊销营业执照等行政处罚；且“刷流量”导致的虚假数据极易误导消费者，一旦构成虚假宣传，其将相应面临民事赔偿责任。同时，商家作为广告主，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的还可能构成虚假广告罪。
（2） 涉嫌不正当竞争
刷流量的行为如使得同业竞争者的价值被减损，构成为自己谋取商业机会从而获得竞争优势，或是破坏其他同业竞争者的竞争优势等扰乱市场公平竞争秩序的行为，一旦被认定为构成不正当竞争，除面临行政部门罚款、吊销营业执照等行政处罚外，商家亦将面临民事高额赔偿责任。商家如通过反向刷单的方式大量购买竞争对手的商品不付款，只为让对方受到处罚、降低信用，则可能被认定为构成破坏生产经营罪。
（3） 涉嫌偷税漏税
“刷流量”导致的交易数据若被税务部门认定为真实，商家将面临被追缴税款以及罚款；数额较大的，可能面临逃税罪、抗税罪、逃避追缴欠税罪的刑事责任风险。
2. MCN机构存在的法律风险
（1） 涉嫌虚假宣传
如MCN机构明知商家利用刷单炒信方式进行虚假宣传，仍为其提供设计、制作、代理、发布广告服务的，亦存在面临主管行政部门罚款、吊销营业执照等行政处罚乃至被认定为虚假广告罪的法律风险。
（2） 涉嫌合同欺诈
对于MCN机构而言，如其利用合同的方式欺骗商家，在直播中利用商家支付的“坑位费”购买商家的产品，表面上达到合同约定的“销售量”，事后再利用无理由退货等平台政策进行退货或转手倒卖虚购的商品；或通过“刷流量”行为导致商家支付多余的佣金，如果商家不知情，则MCN机构的行为属于合同欺诈，除需承担民事赔偿责任外，数额巨大者甚至构成合同诈骗罪。
(二) 使用第三方机构提供的刷单炒信服务
如商家或MCN机构使用第三方机构提供的刷单炒信服务，则除上文所列法律风险外，其与第三方机构签署的服务合同亦存在自始无效的法律风险，商家或MCN机构的获利将可能被收缴；此外，因合同目的本身违法，商家或MCN机构极易成为诈骗罪的受害人，从而遭受损失。
二、第三方流量营销机构之风险要点提示
对于第三方流量营销机构而言，其在为商家或MCN机构提供用户引流、流量营销服务的同时，如果触犯红线，为商家或MCN机构提供刷单炒信服务，则可能存在如下法律风险：
1、 涉嫌非法经营罪、破坏计算机系统罪
针对自身提供有偿“刷流量”服务的第三方机构，其存在涉嫌构成非法经营罪而承担刑事责任的风险；如其自行研发的“刷流量”软件造成计算机信息系统中的数据被改动，将面临破坏计算机信息系统罪的刑事责任风险。
2、 涉嫌不正当竞争
第三方流量营销机构为商家或MCN机构提供平台“刷流量”服务时，即使第三方流量营销机构与平台不属于同业竞争关系，但如果是为了自身谋取商业机会从而获取竞争优势，或是为了破坏平台已有的竞争优势，则存在被认定为属于不正当竞争的法律风险，将面临高额的民事赔偿责任。
3、 涉嫌虚假宣传
当第三方流量营销机构通过组织虚假交易的方式，帮助商家或MCN机构经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传时，将可能被认为构成虚假宣传行为，将会面临主管行政部门罚款、吊销营业执照等行政处罚。
4、 涉嫌虚假广告罪
第三方流量营销机构通过刷单炒信方式为商家提供服务时，实际上属于为商家商品进行广告宣传的行为，因为在刷好评的同时，难免会提到商品的性能和质量。如果实际商品与宣传的内容并不一致，则属于欺骗消费者的行为，情节严重的，可能会触犯虚假广告罪。
5、涉嫌诈骗罪
第三方流量营销机构若以推广商品/服务为目的与商家或MCN机构签订服务合同，但通过刷流量行为骗取服务费的，第三方机构涉嫌构成诈骗罪；且鉴于第三方流量营销机构与商家或MCN机构订立的合同属于损害市场经济秩序的协议，不应受法律保护，故可能被认定为不构成合同诈骗罪。
三、结语
在如今“流量至上”的互联网时代，流量带来的价值不言自明，也导致部分机构或个人铤而走险，通过刷流量的方式进行造假并牟取不法利益。然而，直播电商领域已然迎来“严管时代”，流量造假的行为终将得到规制，在行政、民事及刑事方面得到相应制裁。
通过对流量造假相关典型案例分析及法律责任要点所进行的系统性地梳理，我们发现：
1、 对于使用刷单炒信服务的商家，其流量造假行为可能涉嫌虚假宣传、不正当竞争、偷税漏税的法律风险。
2、 对于使用刷单炒信服务的MCN机构，如其明知商家利用刷单炒信方式进行虚假宣传，仍为其提供设计、制作、代理、发布广告服务的，亦存在虚假宣传的法律风险；如其系利用刷单炒信方式骗取商家佣金的，则涉嫌合同欺诈，可能面临民事责任乃至构成合同诈骗罪的法律风险。
3、 对于第三方流量营销机构，如其触犯红线，为商家或MCN机构提供刷单炒信服务，存在被认定为构成虚假宣传或不正当竞争行为的法律风险，且视具体情节可能构成非法经营罪、破坏计算机系统罪、虚假广告罪及诈骗罪。
直播电商合理的发展逻辑不应建立在刷流量的虚假繁荣之上，而是要靠商品和服务质量本身，靠社会监督和严格规范。只有如此，才能带动行业整体良性循环；唯有合规，方能使得流量真正创造价值。希冀此文能够为直播电商行业提供合规指引，促进行业健康蓬勃发展。