新经济与法｜直播流量造假（上）常见手法及案例评析

近日，广东省市场监督管理局公布了10宗反不正当竞争执法典型案例，其中提到某化妆品公司在未取得化妆品生产许可证的情况下擅自生产化妆品，同时为提高电商平台的店铺销量，采用刷单形式虚假提高销售数据及好评率，共刷单近2000单，最终被认定为违反《反不正当竞争法》所规定的“不得通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或引人误解的商业宣传”的不正当竞争行为，共处以罚款20万元。

而在中国消费者协会于6月29日发布的“618”消费维权舆情分析报告指出，在有关“直播带货”类负面信息中，刷粉丝数据、销售量刷单造假成为投诉重点。针对此类流量造假现象，市场监管总局于7月29日向社会就《市场监管总局关于加强网络直播营销活动监管的指导意见（征求意见稿）》公开征求意见，该《征求意见稿》要求厘清网络平台经营者、商品经营者、网络主播等主体的相关法律责任，严格规范网络直播销售行为，依法查处网络直播销售违法行为。

疫情期间，“直播带货”异军突起，逆势增长，成为助力经济复苏的重要力量。但一片繁荣景象之下也充斥着流量的巨大泡沫，刷流量、虚假交易等流量造假行为成为直播电商行业的“潜规则”。然而，直播电商合理的发展逻辑不应建立在“刷流量”的虚假繁荣之上，而应靠商品和服务质量本身，唯有如此，才能建造行业整体的健康发展闭环。有鉴于此，我们将通过流量造假风险要点解析的系列文章，聚焦直播带货领域中的刷流量乱象，希望通过案例分析和法律法规梳理，准确有效地发掘风险点，为直播电商行业相关主体提供合规建议，引导行业健康发展

一、 刷流量的的常见手法

“刷流量”并非专业法律用语，主要是指网络经营者或服务提供者人为地通过不正当的方式或技术手段，非法提高其在互联网上的浏览量等数据，造成产品或服务非常受欢迎的假象，主要存在于网站访问量、视频播放量、广告展示量和点击率、搜索引擎关键词排名、电商店铺人气和商品浏览量、粉丝数据、销售量订单等数据领域。

刷流量的操作手法众多，本文将主流操作手法根据是否主动与否，区分为“主动的刷流量方式”及“诱导性的刷流量方式”两种类型：

(一) 主动的刷流量方式

主动的刷流量方式，一般包括建立自动刷量手机矩阵（即多台手机同时进入目标网站或视频“挂机”），雇水军或用群控技术手段批量刷点评、刷点击量、刷热度等等，或是通过不断更换访问IP地址，通过多个域名，连续访问目标网站以在短时间内快速增加流量。

亦有部分MCN机构或商家会通过在第三方刷单炒信平台发布任务的方式进行流量造假，即会员在该平台自行发布刷单任务，使得其他会员为自己刷单，进而提升自己店铺或网站的流量。

虚构交易、虚假发货也是常见的主动刷流量方式之一，即通过发送低价小商品的方式生成物流信息，以虚构交易完成整个交易流程，但不实际交付购买的真实产品。

(二) 诱导性的刷流量方式

诱导性的刷流量方式则一般包括误导性的广告弹窗（即在浏览某些不安全的网站时弹出，用户极易误点进入特定的网站从而产生流量）及关键词搜索过程中的误导性网页链接或推广链接等，即通过诱使用户点击进入特定的网站，从而产生流量。

二、 流量造假典型案例评析

针对流量造假行为，目前可通过行政、民事及刑事进行规制。对此，我们通过中国裁判文书网、国家企业信用信息公示系统等网站，检索与流量造假相关的行政处罚、民事及刑事案件，梳理、总结行政处罚及司法裁判要点如下：

(一) 行政规制典型案例评析

以“刷单炒信”为关键词检索相关行政处罚案例，我们发现，对于通过网络刷单平台发布刷单任务并支付佣金的商家或机构或是建立网络刷单平台的平台服务者，主管市场监督管理部门往往会认定为构成虚假宣传行为及不正当竞争行为。

如在上海哈帅公司虚假发货一案[沪监管奉处字（2019）第262018000293号]中，上海哈帅公司为提升其在天猫平台所开设网店的产品平台销量、搜索排名、信誉度，骗取消费者信任，同时逃避天猫平台的监管，以发送低价小商品的方式生成物流信息，完成整个交易流程，不实际交付购买的真实产品，并将购买者的购买款项在完成网上交易后通过该公司股东朋友王某的支付宝直接或间接转账给购买者，从而获得好评。

上海市奉贤区市场监督管理局认定上海哈帅公司属于《网络交易管理办法》第十九条规定的以虚构交易、删除不利评价等形式为自己或他人提升商业信誉的行为，构成以虚构交易的形式为自己提升商业信誉的不正当竞争行为，最终根据《网络交易管理办法》第五十三条的规定，责令其停止违法行为，并处以罚款4万元。

(二) 民事典型案例评析

通过检索与流量造假相关的民事案例，我们发现，对于提供流量造假服务的合同，存在被认定为违背公序良俗、损害社会公众利益而导致绝对无效的法律风险；除此之外，流量造假行为亦会被法院认定为系为自己谋取商业机会从而获取自身竞争优势或破坏他人竞争优势的不正当竞争行为，从而面临高额民事赔偿责任。

如在视频“刷量”不正当竞争案中，飞益公司专门提供针对爱奇艺网站等视频网站的刷量服务，其不断更换访问IP地址，并借助多个域名，连续访问爱奇艺网站视频，在短时间内迅速提高视频访问量，仅2017年2月1日至同年6月1日，飞益公司在爱奇艺网站制造了9.5亿余次的虚假访问，并按照每万次15元的刷量标准收费，非法获益已达135万元，后被爱奇艺起诉至法院。

法院认为：首先，刷量行为属于市场竞争行为。反不正当竞争法关注竞争行为本身是否有碍公平竞争秩序，并未限定于同业竞争关系，虽然飞益公司与爱奇艺不构成同业竞争关系，但其刷量行为的目的在于获取竞争优势或破坏爱奇艺公司的竞争优势，应认定为实施了竞争行为。

其次，刷量行为具有不正当性。访问数据能给视频网站经营者带来竞争优势，爱奇艺公司依托于视频访问数据获取的商业利益应受法律保护。飞益公司刷量行为干扰、破坏爱奇艺网站统计数据的真实性、完整性，主观恶意明显，不尊重他人合法权益，违背公认商业道德。

最后，刷量行为损害合法权益：（1）爱奇艺公司根据访问数据支付著作权许可使用费，刷量行为将导致爱奇艺公司支出不应承担的许可使用费；（2）爱奇艺公司根据访问数据来探知市场需求，作出经营活动决策，刷量行为产生的不真实的访问数据，将导致爱奇艺公司作出错误判断，丧失竞争优势；（3）因虚假访问量而排位在先的视频不能真实反映消费者需求，产生不良用户体验，致使消费者怀疑爱奇艺网站的访问数据，进而不再信赖爱奇艺公司的商业信誉，最终选择其他服务提供商。

最终，法院认定涉案行为属于不正当竞争行为，判定飞益公司及其法定代表人及监事于判决生效之日起十日内，连带赔偿爱奇艺公司经济损失50万元，并于《法制日报》中缝以外版面刊登声明，消除不正当竞争行为对爱奇艺公司造成的影响。

(三) 刑事规制典型案例评析

流量造假行为除可能涉及行政及民事责任外，对于构成刑事犯罪的流量造假行为，存在被认定为构成非法经营罪、破坏生产经营罪、诈骗罪、合同诈骗罪、虚假广告罪的刑事犯罪法律风险。

在著名的刷单炒信入刑第一案中，李某某建立刷单炒信平台，吸纳淘宝卖家注册账户成为会员，并收取300-500元不等会员费和40元平台管理维护费。李某某组织及协助会员通过该平台发布或接受刷单炒信任务，会员在承接任务后，通过与发布任务的会员在淘宝网上进行虚假交易并给予虚假好评的方式，赚取任务点，从而有能力在该平台自行发布刷单任务，让其他会员为自己刷单，进而提升自己淘宝店铺的销量和信誉，欺骗淘宝买家。截至2014年6月，李某某共计获利90余万元。

法院认为，李某某创建炒信平台，为炒信双方搭建联系渠道，引导部分淘宝卖家在淘宝网上对商品、服务作虚假宣传，并以此牟利，其主观上具有在淘宝网上发布虚假信息的故意，客观上由平台会员实施完成发布虚假信息，其行为系利用互联网对商品、服务作虚假宣传，构成犯罪的，应依照刑法有关规定追究刑事责任。

根据《刑法》的规定，个人非法经营数额在25万元以上的，属于非法经营行为“情节特别严重”。李某某以营利为目的，通过信息网络有偿提供发布虚假信息等服务，扰乱市场秩序，已达到非法经营罪的入罪标准，且情节特别严重。

最终，法院认定李某某建立刷单炒信平台，违反国家规定，以营利为目的，明知是虚假信息，仍通过网络有偿提供发布信息等服务，应当以非法经营罪追究刑事责任，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金92万元。