75号咖啡|《刑诉规则》的理解与适用（二）：贪官外逃，审判难逃——职务犯罪案件缺席审判程序漫谈
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75号咖啡|《刑诉规则》的理解与适用（一）：补充侦查工作有哪些“新功课”？——新时期加强和规范补充侦查工作漫谈
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本期目录
一、刑事缺席审判程序的意义及适用条件
二、适用刑事缺席审判程序的证明标准
三、刑事缺席审判程序中被告人权益保障
四、刑事缺席审判程序的衔接与转化
召集人
华东政法大学
刑事法学院教授
2018年10月26日，十三届全国人大常委会第六次会议表决通过了《关于修改刑事诉讼法的决定》，此次修正案的一大亮点就是建立了刑事缺席审判制度，也就是法院对未到庭的被告人进行定罪量刑的审判活动。建立刑事缺席审判制度，对于促进反腐败国际追逃工作，给外逃的犯罪分子及时作出法律上的否定评价，彰显法治权威，维护国家和社会公众利益，有着重要的意义。《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《刑诉规则》）在修订时，也在第十二章“特别程序”中设专节，对刑事缺席审判制度作出细化规定。然而，迄今为止尚未有一个成功案例适用，实践中对于刑事缺席审判制度的司法适用也存在较大分歧。为更精准、依法适用该制度，有必要对制度适用中的难点问题进行梳理、形成共识，为此，我们邀请到上海市监察机关、检察机关、审判机关的实务专家进行专题探讨。
召集人
华东政法大学
刑事法学院教授
《刑事诉讼法》2012年修订时，增设了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序”（下称违法所得没收程序）；2018年修订时又增加了刑事缺席审判程序。两者的区别和联系是什么？刑事缺席审判程序的意义何在？
上海市监委
案件审理室主任
违法所得没收程序仅对“财”，是对职务犯罪等犯罪分子财产的剥夺，但犯罪的人没有得到惩治；刑事缺席审判程序不仅对“财”，还对“人”，即对职务犯罪等犯罪财物可以依法没收，对犯罪人也可以依法定罪量刑。党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央非常重视反腐败的追逃追赃工作，违法所得没收程序对犯罪分子有了很大震慑。但实践中，仍然有犯罪分子逃到国外，继续“享受”违法所得。习总书记在十九大报告中提出，“腐败分子逃到哪里，都要缉拿归案、绳之以法”。我国刑事立法紧跟党和国家方针政策，在2018年修订刑事诉讼法时就增加了刑事缺席审判程序，显著加大了反腐败的力度，体现了我们党和国家反腐败的决心和意志。刑事缺席审判程序的意义，一方面在于法律上的宣示性，告诉老百姓哪怕贪官逃到海外也可以定罪量刑，对他们的行为在法律上作出否定评价，体现司法权威，营造良好的反腐败氛围；另一方面在于刑事缺席审判程序形成的裁判文书，在国际上有通行的法律效力，我们据此可以寻求国际司法协助。
上海市高级法院
刑事审判庭副庭长
这两种程序都是反腐败追逃追赃的利器、重器。区别主要有三个方面：一是适用范围不同。刑事缺席审判程序除可适用贪污贿赂犯罪案件外还可适用于严重危害国家安全犯罪和恐怖活动犯罪案件，以及被告人患有严重疾病无法出庭，中止审理超过六个月的案件和正在审理中被告人死亡，可能宣告无罪的案件。违法所得没收程序仅针对贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，且要求犯罪嫌疑人、被告人逃匿，通缉一年后未到案或死亡的案件。两种程序所适用的案件范围中均含贪污贿赂案件，可见反腐败是这两种程序设立的最主要目的。二是证明标准不同。“两高”《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》明确适用该程序的定罪标准为“有证据证明犯罪事实”。这个标准类似逮捕标准，低于审查起诉以及审判的证明标准。另外，对于涉案财物是否属于犯罪违法所得采用了类似民事诉讼的“高度可能性”标准。关于缺席审判应采用何种证明标准，虽然当前无权威性规定，但多数观点认为，因缺席审判涉及对被告人的定罪和量刑，其证明标准应该和普通程序定罪量刑标准相当，也就是犯罪事实清楚、证据确实充分、排除合理怀疑。三是审判结果不同。对适用违法所得没收程序审理的，需制作刑事裁定书，对涉案财物进行处理；而适用缺席审判程序审理的，因涉及对被告人的定罪量刑和处置涉案财物，需制作刑事判决书。
上海市检察院副检察长
两者虽都属于刑事诉讼法“特别程序”，但从国内外的立法情况看，违法所得没收程序的证明标准类似于民事诉讼的证明标准，很多国家直接把它放到民事诉讼程序中；而缺席审判程序则完全属于刑事诉讼程序，涵盖了立案调查、审查起诉、审理判决等完整的刑事诉讼阶段。
召集人
华东政法大学
刑事法学院教授
可以适用刑事缺席审判程序的贪污贿赂犯罪案件，其适用范围和适用条件是什么？
上海市监委
案件审理室主任
首先，从目前情况看，可以适用刑事缺席审判程序的贪污贿赂案件，局限于贪污犯罪和贿赂犯罪较好。其他如挪用资金罪、私分国有资产罪等失职渎职犯罪暂时不建议适用缺席审判制度。其次，适用缺席审判制度必须符合被调查人在境外，有境外具体地址，并且还活着。第三，需要案件事实清楚证据确实充分，即遵循刑事诉讼的标准，被告人不在案的，应当比照“零口供”案件，符合事实清楚、证据充足、排除合理怀疑，还要注意审查行为人的行为是否达到严重程度。
上海市高级法院
刑事审判庭副庭长
我列举三种情形分析两种程序适用条件：第一种是犯罪嫌疑人死亡，这类案件只能适用违法所得没收程序，如2017年江苏扬州中院审理的山西省原副省长任润厚违法所得没收案件，任润厚在受到调查后尚未进入审查起诉阶段即病亡，后适用违法所得没收程序没收其受贿和巨额财产来源不明犯罪的违法所得。第二种是犯罪嫌疑人、被告人没有逃到国外而是在境内，此时不适用于缺席审判程序，而应当尽量查明犯罪事实，大力抓捕犯罪嫌疑人。如果符合法定条件，也可以适用违法所得没收程序。第三种是犯罪嫌疑人、被告人在境外的情况，两种程序都可适用。对于在境外的犯罪嫌疑人、被告人，如果仅针对他在境内的违法所得，可以通过适用违法所得没收程序来没收；如果既要对他定罪量刑，又要追回他在境外的违法所得，此时最好适用缺席审判程序。
关于贪污贿赂案件所指向的具体案件范围，目前无司法解释规定，但我个人认为缺席审判程序中规定的贪污贿赂罪应该指刑法分则第八章规定的所有贪污贿赂案件，包括贪污、受贿、挪用公款、巨额财产来源不明及行贿等犯罪案件。
上海市检察院副检察长
我们国家反腐败力度很大，尤其十八大以后，加大了国际追逃追赃力度，设立违法所得没收程序和刑事缺席审判程序，这些立法的主要动因是反腐败。我做过相关课题研究，发现国外适用刑事缺席审判程序主要是轻微犯罪，只有法国等个别国家适用于重大犯罪。国外之所以将缺席审判制度限定在轻罪，通说观点认为刑事缺席审判程序是天然有缺陷的，所以各国都对案件范围做了限缩。从国外缺席审判的立法来看，更多是考虑诉讼效率的，不要让案子久拖不判。但我国缺席审判的立法动因不一样，立法的出发点在于严厉打击贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪、危害国家安全犯罪等犯罪。然而，我们也不能把缺席审判制度的适用范围限定得过宽，《刑事诉讼法》草案中曾经规定的是贪污贿赂等犯罪，全国人大常委会经过两次审议，将“等”字删去了，这也表明立法对适用范围的严格限定。
条文表述的“贪污贿赂犯罪案件”到底是第八章的类罪名的概念还是具体罪名的概念现在尚未明确。从法条理解看，通常理解应当是类罪名，就是整个章节的罪名。刑法没有“贿赂犯罪”这个概念，但其可以作为类罪名理解。从缺席审判制度设立角度看，应该严格控制适用范围。国外对于缺席审判的态度还是比较谨慎的，比如，有些国家规定对于缺席审判的被告人，被请求国可以拒绝引渡。如果广泛适用，国外会对我国的刑事审判、刑事诉讼制度产生质疑。再加上我国刑事缺席审判制度与大多数国家设立目的不同，主要适用于重罪，在适用上更应当谨慎一些，严格控制在重罪范围。
召集人
华东政法大学
刑事法学院教授
确实，我国设置刑事缺席审判程序更多考虑了反腐败方面的因素，与大多数国家轻罪设置的初衷有所区别。刚才嘉宾们都提到，刑事缺席审判程序适用贪污贿赂案件的条件之一是被告人在境外，新修订的《刑诉规则》第505条明确规定“人民检察院提起公诉的，应当向人民法院提交被告人已出境的证据”，这个证据的表现形式应当是怎样的？
上海市监委
案件审理室主任
要启动这一程序，最基础的证据就是出入境记录。但实践中有时嫌疑人悄悄逃往境外，没有出入境记录，这时我们就要采取其他方法。出逃的贪污贿赂犯罪嫌疑人会在国内留下千丝万缕的关系，在科技发达的今天，嫌疑人和其他共犯、家属之间，或多或少会通过微信、QQ、越洋电话等联系，在调查时就要特别关注他们与国内人员的通话通信、微信聊天等记录，从而锁定在国外的IP地址。如果两个以上关系人说出了嫌疑人藏匿的具体地址，作为证人证言也是比较好的证据。如果相关国家使领馆愿意出具证明，当然更好。
召集人
华东政法大学
刑事法学院教授
王主任刚才设想的证据，似乎是要证明到嫌疑人在境外某个具体的地址，是否需要具体到某一市、某一路、某一栋、某一号？
上海市监委
案件审理室主任
刑事缺席审判程序中相关法律文书需要送达，因此还是需要有具体地址的。至于公告送达是否适用，尚有很大的争议。就监委工作而言，在无相关司法解释的情况下，制度设立之初既要大胆适用，同时也要谨慎，因此应当尽可能找到明确地址。
上海市高级法院
刑事审判庭副庭长
证明被告人在境外确实有一定难度。从法院角度来说，更多的是审查能不能根据在案证据证明被告人确实在境外。第一种情况，有出境记录，加上家属或者相关证人证明他出去了没有回来，这一定程度上可以推定被告人在境外。第二种情况，被告人不是走正规途径出境如偷渡，此时要证明在境外就需要更多的证据。首先需要被告人的家属或者身边人证明他确实已经出境且未归，其次如果被告人在境外暴露行踪，就能一定程度上证明被告人确实在境外而不在境内。另外，根据刑事诉讼法的司法解释，对于来自境外的证据材料，重点是审查其真实性，即审查被告人在境外的证据是如何被收集、固定的，这对适用于刑事缺席审判程序是重要的前提之一。
上海市检察院副检察长
刑事缺席审判程序，不是针对所有在逃犯适用，而是要逃出境才能适用，反之，如果在境内逃匿不能适用。刑事诉讼要以被告人在席审判为基本原则，缺席审判作为例外规定需要严格限定。《刑诉规则》规定要明确嫌疑人在境外，我个人理解，如果我们仅有证据证明犯罪嫌疑人或者被告人已出境，这和“在境外”的证据要求还不完全一样。正常途径出境有出境记录，但如果他潜逃回来，在国内隐匿了能不能适用？嫌疑人实际在境内，但是他有出境记录没有入境记录能不能适用？个人认为，适用时需要排除他出境后又入境的情况，这关系到后续送达文书如何适用的问题，如果人都不知道在哪里怎么送达？所以，“在境外”的证据需要确切的证据证明他在境外。要启动刑事缺席审判程序，监检法三家衔接很重要，监委如果认为要适用刑事缺席审判程序的，调查环节就要证明这个人出境了，且现在在境外某个地方。否则一来可能会把缺席审判适用范围人为扩大，二则把调查阶段证据标准放低，会导致后面程序走不下去。
召集人
华东政法大学
刑事法学院教授
迄今为止没有适用缺席审判程序的具体案件，可能也是因为无法证明嫌疑人在境外。在可预期的将来，刑事缺席审判程序的适用率依然会很低。一般认为，刑事缺席审判程序的证明标准要事实清楚、证据确凿、排除合理怀疑，因被告人未到案，相当于“零口供”，我觉得这提出了一个难以达成、难以实现的任务，尤其是针对贿赂类案件，基于当前的刑事司法实际，如何认识这个问题？
上海市监委
案件审理室主任
启动刑事缺席审判程序证明标准和一般刑事案件要求是一样的，需要做到事实清楚、证据确实充分、排除合理怀疑。这种情况下，由于犯罪嫌疑人在境外，就要把它当成“零口供”案件，想办法取证。理论上我们要围绕犯罪构成要件取证，注意取证方法和技巧，对于主体要件比较简单的，直接调取相关证据、证人证言就可以。但是，对于受贿要件——“为他人谋取利益”的取证，首先可以获取行贿人的言词证据，其次可以调取监控视频、微信记录、电话录音等作为证据。当证据之间相互印证，形成证据链，也可以达到事实清楚、证据确凿、排除合理怀疑，准确定罪量刑。
上海市高级法院
刑事审判庭副庭长
对没有被告人供述的“零口供”案件，只要犯罪事实清楚，证据确实充分，也可以定罪量刑。如行贿人的供述或者证言等直接证据，加上转账记录、资金流向等间接证据，往往也能够形成证明闭环，证明贿赂犯罪事实已经发生、相关财产属于犯罪的涉案财产。
上海市检察院副检察长
缺席审判的证据要求、证明标准和在席审判一样。缺席审判也不是一概没有口供，有可能存在有口供的情况。在审查案件时，犯罪嫌疑人或者被告人在境外，我们需要假设他在案可能的辩解，这些辩解根据在案的证据，是否可以排除，做到内心确信。当我们形成内心确信时，证据就确实充分了。所以审查案件的重点，不是人在不在，有没有口供，而是要对嫌疑人到案后可能的辩解进行假设并排除，做到即使嫌疑人提出辩解，根据现有证据及证明标准，我们的证据也达到确实充分，可以排除。
召集人
华东政法大学
刑事法学院教授
缺席审判的最大特点是被告人不在案，刑事诉讼法赋予被告人的权利就很难行使，在这种情况下，怎么保障被告人的权利就显得尤为重要。
上海市监委
案件审理室主任
监委办案设定了非常严格的内部调查和审批制度，这也是保障被调查人权利的重要方面，主要体现在三点：首先是依法保障被调查人的知情权，告知其案件已经立案，进入调查程序；其次是设立了严格的内部调查和审批程序，对涉案财产的司法控制、技术性调查等，均需遵守刑事诉讼法相关规定，并经过严格审批；第三对于行贿人等相关犯罪人，需采取留置措施的，要注意保障其合法权利，严禁用非法方法进行取证。
上海市高级法院
刑事审判庭副庭长
适用缺席审判程序审理案件，首先是保障被告人的诉讼权利。目前争议较大的是，被告人近亲属能否代行相关诉讼行为？法庭调查阶段被告人的质证权如何行使？等等。个人意见是，被告人的答辩权、质证权、最后陈述权等由辩护人行使为宜。其次是保障被告人的辩护权。被告人及其近亲属可以委托辩护人，如果没有委托辩护人的，法院需要通过法律援助中心为其指派辩护人，一定要有辩护人出庭，也就是强制辩护制度。第三是保障上诉权。刑事诉讼法规定，被告人可以上诉，被告人的近亲属也可以上诉，被告人的辩护人经被告人和近亲属同意也可以上诉。这说明，对被告人的上诉权要充分保障。需要思考的是，假如被告人不上诉，近亲属反而上诉了，能否启动二审程序？个人倾向认为，如果被告人认可法院的一审判决，这时需要尊重被告人不上诉的意见。第四是异议权。判决后，被告人从境外归来，我们应履行告知义务，告知其对判决有提出异议的权利。如果无异议就要将其作为罪犯交付执行，如果有异议则应重新审理。第五是救济权。也就是判决生效后，如发现定罪量刑和对涉案财物处理确有错误的，则应启动纠错程序。对依照生效判决、裁定对罪犯的财产进行处理，确有错误的，应当予以返还、赔偿。
上海市检察院副检察长
要启动缺席审判程序，仅知道被告人在境外是不够的，必须要找得到他、联系得到他。经过劝返，但依然坚持不入境的，才能启动缺席审判。否则，即便规定辩护人、近亲属可以代为行使权利，但回避权如何行使？被告人本人跟司法人员是否有利害关系，家属、律师不一定知道，如果未申请回避直接审判，被告人回来说需要回避，会直接导致审判程序违法。就此而言，必须联系上被告人本人，告诉他承办法官是谁、检察官是谁以及他所享有的申请回避权利。刑事诉讼法规定近亲属可以代为委托辩护人，这是突破常规的程序设置，其本质也是必须征求被告人本人同意。
召集人
华东政法大学
刑事法学院教授
这个问题我倒有自己的看法，提出来供大家批评。我觉得对于缺席审判被告人的权利应当予以限缩，因为缺席审判的前提条件是能联系上被告人，但被告人不愿意回来受审，限缩被告人的权利是告诉被告人应当承担不回来的后果，比如对财产的处置，如果回来可以听取辩解后予以分割，如果不回来，名下财产就均视为违法所得予以处理，这样可以给在境外的被告人施加压力让其回国接受审判。
召集人
华东政法大学
刑事法学院教授
涉职务犯罪的刑事缺席审判程序，检察机关能否提前介入？
上海市监委
案件审理室主任
依据相关规定，对于重大、疑难和复杂的案件，监委会发函请检察机关提前介入。缺席审判案件肯定属于重大、疑难和复杂的案件，上海市监委如果启动缺席审判案件，除了报领导批准、履行相应的程序之外还要报国家监委国际协作局统一进行部署。这类案件的证据标准怎么把握、怎么形成完整的证据体系，需要检察机关提前介入，共同研商。
上海市检察院副检察长
缺席审判案件，肯定是有重大影响的案件，应监委的要求检察机关应当提前介入。但现在缺席审判案件少，原因是找到人后，通过劝返或者引渡程序把嫌疑人带回国内了，只有在劝返、引渡措施都不到位的情况下，才启动缺席审判，这种情况下，检察机关提前介入也是没有问题的。
召集人
华东政法大学
刑事法学院教授
刑事缺席审判程序在进行的过程中，根据在案证据显示案件定性发生了变化，比如本来认为是受贿，经过审查认为是非国家工作人员受贿，在这种情况下，这个程序如何继续进行？
上海市监委
案件审理室主任
关于程序转化我认为要分情况解决。第一种事实证据认定分歧情形。监委认为这个案件事实清楚、证据确凿，但检察院或法院认为案件事实不清、证据不足。在这种情况下，要遵循司法规律，讲究法治思维，主动对标刑事审判、刑事司法标准，不要简单追求“零无罪”“零追诉”等。我觉得案件该退补就要退，两次退补还查不清楚，检察机关可以作不起诉处理。到审判阶段也是这样，如果认为事实不清、证据不足，法院该判无罪就判无罪。第二种定性改变情形。比如监委调查认为是受贿罪，但到了检察院或者法院认为不是贪污贿赂犯罪的，检察院或法院可以终止审查或审理。第三种被告人突然死亡的情形。案件到了检察院或法院阶段，被调查人、被告人死亡了，如果案子经审查可以对涉案财产进行处理，检察院、法院都可以转变诉讼程序，由缺席审判程序转成违法所得没收程序。
上海市检察院副检察长
适用刑事缺席审判程序的案件能否适用不起诉，值得商榷。从法律规定看，适用缺席审判的案件，人民检察院认为事实清楚、证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，可以提起公诉。然而，法律并未规定证据不足、经过两次退查以后，可以不起诉。所以，缺席审判案件不应该有不起诉，如果是证据不足，应该撤回起诉。
上海市高级法院
刑事审判庭副庭长
我赞同，如果出现“刑事缺席审判程序”无法进行下去，法院只能终止审理，或者检察院选择撤回起诉。撤回案件后，如符合违法所得没收程序适用条件的，可以违法所得没收程序重新向法院提出申请，法院再按照违法所得没收程序审理。对此，终止缺席审判程序在先，而后才能再启动违法所得没收程序。
召集人
华东政法大学
刑事法学院教授
谢谢各位的交流。今天，我们讨论了刑事缺席审判程序的意义、程序衔接等宏观上的问题，也就证明标准、被告人权利保障等具体操作问题进行了探讨。讨论中，有不同的观点碰撞，但在两个方面达成了共识：一是刑事缺席审判程序是一种例外程序，在席审判是基本原则；二是刑事缺席审判程序是反贪污贿赂的后道手段，对犯罪嫌疑人能劝返应当尽量劝返，然后通过在席审判确定被告人的刑事责任。刚才三位实务专家的真知灼见，相信给在座的监检法同仁启发和思考。
原标题：《75号咖啡|《刑诉规则》的理解与适用（二）：贪官外逃，审判难逃——职务犯罪案件缺席审判程序漫谈》