人人都爱葫芦娃，为何有人侵权有人OK？
流量经济下，能“吸睛”就是大本事。众所周知，视觉元素在信息传递中扮演着重要的角色。因此，为文字内容搭配吸引眼球的图片，既能带动读者的情绪，丰富表达内容，还能提升阅读的舒适度。可你是否意识到，随意使用配图容易引发著作权侵权风险，一旦涉诉，可不是用一句“拿来主义”来搪塞这般简单。
今天，小编请来上海普陀法院知识产权审判庭的张佳璐法官，用以案说法的方式和各位看官掰扯掰扯其中的门道。
同样的“葫芦娃”
不同的裁判结果
A公司在其运营的微信公众号上发布《娶个媳妇，就等于娶了七个葫芦娃》一文，文中用七个葫芦娃的特殊本领与“妻子”的七种能力进行精准对比：主内主外，举重若轻，如大娃；慧眼千里，耳闻八方，如二娃；逛街购物、金刚体力，如三娃；作业辅导、容易上火，如四娃......”，再配上七张葫芦娃形象图片，十分传神，一时点击量爆棚，风头无二。
案例二
B公司拍摄了电影《80后的独立宣言》，为了更好的宣传电影“青春回忆”主题，在宣传海报中使用了“葫芦娃”形象。
上海美术电影制片厂：我是《葫芦兄弟》动画片和“葫芦娃”形象的著作权人，A、B公司侵犯了我公司的著作权，要求停止侵权，并赔偿经济损失。
“
A公司：我是为了宣传女性特点而适当引用“葫芦娃”形象，属于合理使用，不构成侵权。
B公司：海报上“葫芦娃”占主体画面一小部分，只是为了说明80后共同回忆，属于合理使用，不构成侵权。
”
B公司海报创作属特殊情况，该种引用方式不至于替代吸引对“葫芦娃”有特定审美需求的受众，构成合理使用，并未损害权利人的合法利益。
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上述两案中，A、B公司的抗辩事由，实际上都援引了《著作权法》第二十二条第（二）项的“适当引用”情形，提出“合理使用”抗辩。
《著作权法》
第二十二条 在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：
（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；
（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；
（三）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；
（四）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；
（五）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；
（六）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；
（七）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；
（八）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；
（九）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；
（十）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；
（十一）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；
（十二）将已经发表的作品改成盲文出版。前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。
《著作权法实施条例》
第二十一条 依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。
A公司的使用方式，其目的并非为了介绍或评论动画片作品，而是直接向受众展现涉案动画片画面本身，在涉案文章篇幅较短、文字内容较少的情况下，利用所配图片的美感增加了作品的吸引力，缺乏适当性，客观上影响了原告行使著作权并获得报酬的权利，不构成合理使用。
案例二
“葫芦娃”美术作品和海报背景中其他美术要素，皆属80后成长记忆中具有代表性的人、物、景，这些元素组合后具有较强的时代带入感，海报中的出现是为了说明涉案电影主角的年龄特征。从占整个海报比例来看，其作为背景使用，占海报面积较小，并未突出显示，仅为辅助、从属地位，属于适当引用。电影海报的使用方式不至于吸引对“葫芦娃”有特定需求的受众。换言之，这些受众对授权使用上述形象商品的选择不会受到影响，也不影响原告对“葫芦娃”的正常使用。因此，构成合理使用。
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我使用的图片和文字内容也非常契合，构成合理使用。
合理使用是著作权法上的一种制度设计，指的是在特殊情形下可不经权利人同意且无需支付报酬而使用其作品，此处的“合理”不能与日常生活中的“有道理”、“有理由”等情景划等号。
误区二：
我发布的文章获得权利人授权转载，那图片作为文章的一部分，应该构成合理使用。
对于图文并茂的文章，文字和图片的著作权可能分属不同主体。因此，即便获得文字作品著作权人授权使用，并不意味着当然取得文中图片著作权人的许可。
误区三：
我使用的图片附注了来源和作者，就属于合理使用。
注明作者和来源是使用人的义务，这代表着尊重作者的署名权等著作人身权，但图片的复制、发行、改编等财产性权利仍需取得权利人的许可，否则，就不构成合理使用。
误区四：
我没有营利目的，更没有任何营利，就属于合理使用。
是否具有商业使用目的，仅是判断是否构成合理使用的一个检验维度。一方面，微信公众号等自媒体的运营生态决定了即便其没有“真金白银”收入，但吸引流量，增加粉丝量、阅读量等亦可被视为具有一定的商业使用目的。另一方面，即便属于商业使用，如案例二的情形，仍应结合其他要件的检验进行综合判定，并非当然排除适用合理使用的可能性。
误区五：
我在文章中引用一张图片，占比例较小，属于合理使用。
合理使用不以被引作品数量为判定依据，而是以图片与文字的关联性、使用的必要性，以及图片占整个作品的比例等因素综合考量。如果图片与文字关联性不强，而且使用图片数量也超过了简单介绍的范围，则不构成合理使用。
误区六：
通过我的免费宣传，并未使权利人利益受损，相反还提高了作品的知名度，不构成合理使用。
未经许可擅自使用他人作品，可能会对权利人的正规授权和使用产生市场替代效应，影响权利人的二次商业化利用。同时，会引发多头授权和恶搞使用等乱象，会不合理的损害权利人利益。
法官评述
平衡著作权人专有权的边界和公众自由获取作品的起点，是著作权法的永恒命题，而合理使用制度就是其中的精髓所在。知识的更新和发展无法一蹴而就，创作活动也不可能脱离对已有作品的借鉴和利用。合理使用制度通过规定一系列无须经过著作权人许可即可使用作品的情形，从法律上保障了适度引用前人作品的可能性，促使各方的利益在平衡和协调的关系中得到最大满足。当然，基于合理使用制度是一种对专有权利的“限制与例外”。因此，需遵循限于特殊情况、与作品正常利用不冲突、不损害权利人合法权益等前提。
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张佳璐，女，华东政法大学法学硕士，现任上海普陀法院知识产权审判庭副庭长，一级法官。
先后荣获“全国法院知识产权审判工作先进个人”、第二届上海法院“十佳青年”、“上海市巾帼建功标兵”等荣誉称号。主审的多起案件被评选为上海法院“四个一百”精品案例、优秀裁判文书、示范庭审等。
完
文：知产庭
图：部分源于网络
原标题：《人人都爱葫芦娃，为何有人侵权有人OK？》