集体经营性建设用地入市的六个具体问题

2019年6月25日，《土地管理法》修正案草案提交十三届全国人大常委会第十一次会议二次审议。

据报道，此次《土地管理法》的修正，重点有三。一是根据有关改革要求，增加“城乡规划”作为确定集体经营性建设用地的依据。二是健全集体经营性建设用地入市的民主决策程序，增加规定：集体经营性建设用地的出让出租等，应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。三是规定集体建设用地使用权入市具体办法由国务院规定。（以下简称“《土地管理法》修正案二读”）

回首过去几年的《土地管理法》改革进程，集体经营性建设用地被确定为改革方向之一，并不断向纵深推进，主要改革节点包括：

首先，2014年12月2日，中央深化改革领导小组第七次会议审议通过了《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》。自此，集体经营性建设用地入市被正式提上议事日程。

其次，2015年2月27日，国家在33个地区开展集体经营性建设用地入市试点，标志着集体经营性建设用地入市正式启动并进入实质性推进阶段。

再次，2018年12月25日，《土地管理法》修正案草案第一次提请全国人大常委会会议审议，标志着集体经营性建设用地入市首度由试点进入立法程序。这是《土地管理法》于1986年制定，历经1988年第一次修正、1998年8月全面修订、2004年8月第二次修正之后的最新一次修改。

此次《土地管理法》修正案二读，无疑将集体经营性建设用地入市的法律化，向前推进了一大步。

《土地管理法》修正案草案一读时，删去了现行《土地管理法》关于从事非农业建设使用土地的，必须使用国有土地或者征为国有的原集体土地的规定；对土地利用总体规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体建设用地，允许土地所有权人通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用。（以下简称“《土地管理法》修正案一读”）

应该说，上述变动突破了一直以来由《土地管理法》第四十三条所设定的国有土地垄断土地供应的制度。然而，仅有原则性规定，尚不足以解决集体经营性建设用地如何入市的现实问题。当然，《土地管理法》修正案二读中已注意到如何入市问题，但并没有提出解决方法，而是将该任务交给了国务院。至于国务院将如何制定相应实施办法，目前尚不得而知。

那么集体经营性建设用地入市，所面临和要解决的主要问题到底有哪些？

笔者认为，最主要、最关键的是以下六个问题。

一、哪些地是可入市的集体经营性建设用地？

2001年8月21日，原国土资源部发布了《土地分类》（国土资发[2001]255号），其中规定，我国土地采取三类分级体系，“一级类设三个”，即《土地管理法》规定的农用地、建设用地、未利用地。

《土地分类》进一步规定，建设用地指“建造建筑物、构筑物的土地”，包括“商业、工矿、仓储、公用设施、公共建筑、住宅、交通、水利设施、特殊用地等”。此间，并没有关于何为经营性建设用地，何为非经营性建设用地的定义或划分。也就是说，所谓“集体经营性建设用地”，该提法本身并非现行法律概念，因此无法根据现行法律法规直接界定该概念的准确内涵及外延。

从上述法定分类出发，并结合现实生活经验，笔者认为，所谓“集体经营性建设用地”应主要指隶属于集体的“商业、工矿、仓储”用地。

住房和城乡建设部于2014年7月11日发布了《村庄规划用地分类指南》，该指南规定：“村庄各类集体建设用地，包括村民住宅用地、村庄公共服务用地、村庄产业用地、村庄基础设施用地及村庄其他建设用地等。”其中并没有关于“集体经营性建设用地”的提法或分类。

从语义及内涵上来看，与之最为接近的应是“村庄产业用地”，具体是指“用于生产经营的各类集体建设用地，包括村庄商业服务业设施用地、村庄生产仓储用地”。其中村庄商业服务业设施用地“包括小超市、小卖部、小饭馆等配套商业、集贸市场以及村集体用于旅游接待的设施用地等”；村庄生产仓储用地是指“用于工业生产、物资中转、专业收购和存储的各类集体建设用地，包括手工业、食品加工、仓库、堆场等用地”。

应该说，住房和城乡建设部的上述规定，与我们对原国土资源部《土地分类》相关界定的理解基本一致。

至于被关注较多的农村宅基地，无论是上述《土地分类》，还是《村庄规划用地分类指南》，都将宅基地的用地主体限定为“农村村民”。因此，从法律上讲，农村宅基地无法被转移至非村民名下。也就是说，宅基地应不在集体经营性建设用地范围之内。

对农村宅基地，2018年初发布的中央一号文件提出“适度放活”其使用权。笔者撰有《中央一号文件“放活”宅基地的法律问题及破解》一文，对文件精神加以解读。不难看出，国家对宅基地和集体经营性建设用地，有不同的改革方向。总体来说，国家对宅基地的态度要更为严格和谨慎。

二、集体经营性建设用地是谁的？

表面来看，这可能是个不成问题的问题。毕竟，“集体经营性建设用地”中的“集体”一词，已指明了此类建设用地的主体，即“集体”。从理论上讲，农村的一幅建设用地归属，应可以通过相关土地管理部门的土地登记文件加以确定。然而事实上，这可能是一个需要进一步厘清的基础性问题。

一方面，实际的土地登记资料可能并不全面、完整。已推进了相当一段时间，且仍处于推进过程之中的土地登记确权工作本身，也可侧面印证，并非所有土地均已完成登记确权工作。

对已完成登记确权的集体经营性建设用地，若有其他集体或其他单位对该幅土地的所有权归属提出异议，则应通过《土地管理法》规定的法律途径加以解决；在法律裁决生效后，才可按法律最终认定的结果入市。对未完成登记确权的集体经营性建设用地，可能必须等登记确权工作结束后，方可推进入市工作。

另一方面，集体经营性建设用地是直接以权利人自身名义，还是间接以合作社等第三方组织名义对外统一出让、出租，可能是一个值得进一步探讨和尝试的关键性问题。

从2015年以来国家在33个地区开展的集体经营性建设用地入市试点来看，在以谁的名义对外出租、出让土地的问题上，各试点地方展示出了“八仙过海”的神通。实际运作中，有的以集体组织自身名义直接对外出租、出让，有的则以集体组织授权的上一级或第三方组织名义，统一对外出租、出让。

对此，应总结并分析在这方面不同试点、不同出让主体的经验、教训，归纳整理出法律上严谨周密、程序上易于操作的出让主体制度设计，在规范性与灵活性之间争取较好的平衡。

再者，不容忽视的是出现较早且分布甚广的乡镇企业用地。乡镇企业作为特定阶段的特定经济组织形式，是此前可合法使用非国有土地用于生产建设的唯一例外，乡镇企业用地也得到《土地管理法》的确认和认可。因其本身即是或曾经是用于生产、仓储等生产建设，因此从经济角度来看，乡镇企业用地很适合按此次集体经营性建设用地入市的政策，直接出租、出让予用地人。

如果最终取得此类乡镇企业用地的单位或个人，本就是原乡镇企业的实际出资人或实际控制人，则此次集体经营性建设用地入市，实际是将其原实际占有的乡镇企业用地进一步合法化，并进一步增加了此类土地可用于流转和融资的可能性。

如果最终取得此类乡镇企业用地的单位或个人并非原乡镇企业的实际出资人或实际控制人，则在该土地直接入市的过程中，应考虑到原用地单位或个人的未到期的合法权益，应避免运动式收回土地并重新出让，以使《土地管理法》在修订过程中得以平稳过渡。

三、谁有权取得集体经营性建设用地？

从字面来看，《土地管理法》修正案二读似乎已解决了谁有权取得集体经营性建设用地的问题，即任何单位或个人均可。然而，实际中对单位或个人不加任何限制，可能并不现实。

国有土地出让的长期实践和发展过程已表明，土地使用具有较强的规划性，有着建设规划、产业规划等多重社会、法律因素考量。集体经营性建设用地的出让或出租，客观上也必将对用地人提出特定要求。因此，在未来的集体经营性建设用地入市过程中，不太可能对用地单位或个人不加任何限制。

一方面，不宜只关注土地价格，而应对用地人设立一定条件要求。否则，可能难于保证建设规划、产业规划的完整性。《土地管理法》修正案二读，在原有关于土地利用总体规划的基础上，又特别加入了“城市规划”的限制，可能正是出于同样的考量，只是尚未具体指明。

另一方面，国有土地出让实践表明，此种要求和标准不宜扩大，否则这种加设的条件，可能沦为被用于排挤潜在用地竞争者的工具，进而损害潜在用地人及土地所属集体利益。

与国有土地出让过程中用地人的选择不同的是，集体组织成员范围相对较小，因此在对用地人的选择上，可考虑充分发挥集体及集体组织成员的聪明才智，以期对用地人做出最优选择。

值得注意的是，相较《土地管理法》修正案一读，《土地管理法》修正案二读中增加了有关集体经营性建设用地入市须经三分之二以上集体成员或集体代表同意的民主程序要求。进一步考虑，运用该民主程序，不应仅局限于最终签约步骤，而应尽可能扩展，至少扩展至潜在用地人的遴选过程中，以保证尽可能多的潜在用地人可进入竞价等集体经营性建设用地入市关键环节。

四、以何种方式、何种价格入市？

在33个集体经营性建设用地入市试点地区，土地入市一般参照现有的国有土地出让方式即招拍挂进行。

应该说，招拍挂是目前经实践检验可以最大限度保护土地所有权人利益的方式。招拍挂本质上只是一种价格形成机制，本身并不涉及土地所有权归于国有抑或集体，因此属于可直接借鉴的成熟做法。

同时，国有土地招拍挂制度已经实行多时，集体经营性建设用地入市过程中加以借用，可有效提高效率，降低交易成本。

然而，在推行集体经营性建设用地入市试点的地区，有的直接参照甚至套用国有土地基准地价、出让最低价，实行了一系列出让价格管控措施。例如，直接规定价格为同级别国有土地价格的80%，或其他某个具体比例。

此举具有操作简易、可稳定国有土地价格等优点，却从根本上限制了集体经营性建设用地的定价，实质上限制了集体对集体经营性建设用地的处分权。

同时，此举虽减少了集体资产流失的顾虑，却实质性减损了集体经营性建设用地入市的价格优势。加之在所有权上，特别是在所有权中的处分权能上的天然劣势，可能致使集体经营性建设用地入市的吸引力骤降。甚至使集体经营性建设用地直接入市的吸引力，尚不及集体土地被征收为国有土地之后再出让。

或许正是出于这一原因，集体经营性建设用地入市虽具有打破国有土地垄断土地出让市场的理论意义，且试点也已开展将近五年，却始终未能掀起可被社会公众普遍而深刻感受到的改革风暴。

从潜在用地人角度来看，能否让集体真正拥有集体经营性建设用地的定价权，以及能否使集体经营性建设用地价格与同类国有土地价格脱钩，或许是此项改革能否取得预期效果的关键所在。

五、入市后的集体经营性建设用地有何种权能？

据统计，目前的集体经营性建设用地的入市方式，约80%-85%采用的是出租，而非出让。

虽说出租也是土地入市的一种重要方式，但相较国有土地以出让为主的入市形式，集体经营性建设用地在入市具体方式上似乎存在较大不足。

更为重要的是，在占有、使用、收益、处分这四项所有权基本权能中，集体经营性建设用地入市后可以产生占有、使用、收益这三项使用性权能，却缺少处分这项最重要也最根本的所有权权能。

在不具有依法处分的基本权能的情况下，集体经营性建设用地很难被用于融资，更谈不上直接增值。就资金密度非常高的土地市场而言，不得不说，这可能是集体经营性建设用地入市的一个现实障碍。此障碍不除，潜在用地者可能不敢轻易涉足集体经营性建设用地领域。

2016年，中国银保监会发布了《农村集体经营性建设用地使用权抵押贷款管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）。其中第五条规定：“在符合规划、用途管制、依法取得的前提下，以出让、租赁、作价出资（入股）方式入市和具备入市条件的农村集体经营性建设用地使用权可以办理抵押贷款。”今年年初，中国银保监会又将该《暂行办法》有效期延长至2019年12月31日。

可以看出，《暂行办法》是对集体经营性建设用地入市保驾护航的定向支持措施，可谓用心良苦。然而，在集体经营性建设用地入市试点以租赁为主要入市方式的背景下，对“符合规划、用途管制、依法取得”这些前提的审查，可能涵盖了集体经营性建设用地入市的所有关键环节。因此也可以认为，这是对集体经营性建设用地入市的全过程审查，不可谓不严格。

更重要的是，此种事后的过程审查，无疑使得集体经营性建设用地的融资前景大受其限，甚至相当具有不确定性。而这，对于本就权能受限的集体经营性建设用地而言，可能构成一种不可承受之重。

六、集体经营性建设用地入市所得收益如何分配？

从集体经营性建设用地入市试点情况来看，土地入市收益的分配存在诸多差异。

就参与分配的主体来说，主要是国家与集体。其中问题的主要方面，是国家的分配比例为多少，以及国家是直接分配土地入市收益，还是以税金形式间接参与分配。

如前所述，就目前的试点情况来看，国家均以不同形式主导着集体经营性建设用地入市的节奏。此种情形下，很难说国家不参与分配。

但问题是，国家参与分配的比例，若与集体土地征收为国有后的出让收益的收取比例相当甚至更高，那么集体经营性建设用地入市后的市场竞争力，便有化为乌有之虞。

假如集体经营性建设用地的入市规模、单幅创收额度均不能有效提高，集体经营性建设用地入市便很难真正成为国有土地出让的有效补充形式，进而也很难为集体资产的有效利用与盘活，做出为人瞩目的贡献。