“八辟”入律考 | 马海峰
摘 要
“八辟”见于《周礼》，是战国之人建构的一种理想之制。随着《周礼》一书的发现及其在新莽时期地位的空前提高，儒生竞相研读此书。作为东汉通儒的班固，在《汉书·刑法志》中将“八辟”改为“八议”，经由马融、郑玄等经学宗师，“八议”一词在东汉广为流传。郑玄广注群经，礼律相参，且有意消除不同儒家经典之间的歧异冲突，为“八议”入律奠定了经学基础。汉代“先请”之制中不乏议罪议罚之例，但并非常法。引经决狱虽有其例，亦非定制。到了曹魏时期，统治者对《周礼》颇为重视，新建立的曹魏政权需要通过确立“八议”等制度彰显自身统治合法性和正统性，加之曹魏时期立法技术的提高，“八议”被正式纳入律典。至此，“八辟”完成了从思想到制度的演变。
作 者 | 马海峰，深圳大学法学院副教授
原 载 |《文史哲》2026年第2期，第139-151页
原 题 | “八辟”入律考
“八议”是中国古代法制的核心内容，其源于“八辟”，自曹魏入律以来，一直延续至清末变法修律。学界对“八议”已有不少研究，既涉及“八议”制度之渊源、施行、沿革、存废、功用，又有辞章义理之考据。这对于我们准确全面理解“八议”颇有助益。但是，这并不代表既有研究已经尽善尽美，问题依旧存在。比如，周代是否有“八辟”之制？“八辟”为何会为“八议”所替代？“八议”确实成制于汉吗？如果不是，“八议”为何在曹魏时期方才入律？制度渊源问题，颇为繁难，但渊源不清，则事理难明。基于此，本文希望在前贤研究的基础之上，对这些问题做一探讨，以求能对“八议”这一核心制度有更为全面之认识。
一、周无“八辟”之制及“八辟”之渊源
“八辟”始见于《周礼》。《周礼·秋官·小司寇》载：“以八辟丽邦法附刑罚。一曰议亲之辟，二曰议故之辟，三曰议贤之辟，四曰议能之辟，五曰议功之辟，六曰议贵之辟，七曰议勤之辟，八曰议宾之辟。”但周代是否有“八辟”之制，至今未有确证。要解决这一问题，需明确《周礼》所载八辟之制究竟是实录，还是建构之制。毕竟《周礼》一书，既有周制之实录，亦有后儒附会构拟之制。因此，不能因《周礼》有“八辟”之记载就轻信其为周代之制，而应具体制度具体分析。
（一）《左传》之记载无法证明“八辟”之制
观之学界既有研究成果，肯定周有“八辟”之制或实践的学者通过比照《左传》之文来证明“八辟”之存在，但这些证据太少，且其中不乏误读。比如“议亲”之例，论者辅之以《公羊传·闵公二年》中的庆父之例来作说明，但从其记载来看，绝难看到“谋议其罪”的痕迹，这与“八辟”所要求的“议”罪之制不符。季子此举，只是为了保全作为家族道德的“亲亲之道”。其处理方式，并非放纵和宽宥庆父，只不过是不想自己的手上沾上亲族之血。季子之所为，与“八辟”无关。
言及“议能”时，论者以叔向为例，却忽略了叔向之所以能获得宽宥，依据的是议事以制的传统，而此处所本之“制”，则是《诗》《书》所载，并非“八辟”之制。不仅如此，论者并未提及经文所记郑执政驷瑞杀邓析之事。在唐孔颖达看来，邓析“是贤能之人，当明其罪状，可赦则赦之。今邓析制刑，有益于国，即是有能者，杀有能之人，是不忠之臣，君子谓子然于是为不忠也”。如果将前者当作“议能”之例，后者又该如何解释？
再如“议贵”之法，“邢侯与雍子争田案”被作为例证，但晋国执政大臣韩宣子处理此案时，在征求叔向的意见后，杀死邢侯，而弃叔鱼和雍子之尸于市，其间未见议贵之法。论及“议贤”，论者以《左传》未书叔武被杀之事予以说明，但叔武已被卫成公所杀，又何来议贤？而卫成公作为国君，也未见享有“议”的待遇，最后被晋文公鸩杀，虽施以诡计，幸而未死，但并未因其身份而享受到“议”的特权。再如“议宾”，按郑玄之解释，其对象似为“二王三恪”，但“周封‘二王三恪’，应是后世儒者崇周而强加比附的结果”，并非周之成法。有论者将《酒诰》中针对殷民的政策理解为议宾。对周人严刑处置，对殷人适用其旧法，这是周初的基本国策，与“八辟”没有关联。且“八辟”规定是犯罪之后给予优待，而在《酒诰》中，商人饮酒根本不当作犯罪处理，又何须议之？
综上，我们在史料中既可以看到貌似“八辟”的实践，也可以看到完全相反的实践。之所以出现这种实践的矛盾，根本原因恐在于春秋时期的刑罚总的来说不是法定的，而是人定的，“由于每位议政者各有其立场、思想，因此裁断就难以避免地具有随意性”。《左传》等书从未出现“八辟”等术语，现有案例根本不足以证明周有“八辟”之制。
（二）从《周礼》一书的内外证来看，周代亦无“八辟”之制
从内证来看，《周礼》一书，经注混杂。俞江认为，在《周礼》有关八辟的内容中，只有“以八辟丽邦法附刑罚”一句为经文，其余皆为注文。注文纯属理论，找不到现实对应的制度，大约归纳自不同国家或不同时代的制度。就研究《周礼》的学者而言，俞江之观点颇为新奇，有待进一步确证。如若属实，将从根本上确证周无“八辟”之制的观点。
即便我们并不严格区分书中的经文和注文，而是将其看作一个整体，那么，《周礼》“八辟”之规定也与邦法的定位相冲突。按照《周礼·秋官·小司寇》之规定：“以八辟丽邦法，附刑罚。”又《周礼·秋官·大司寇》：“凡卿大夫之狱讼，以邦法断之。”孙诒让云：“此八辟所议，百官府为多，故亦以邦法丽之。”既然“八辟”的主要适用对象是卿大夫，那么它的适用范围就是邦国，也即诸侯国，而非适用于诸侯自身。因为“诸侯之狱讼以邦典定之”。换言之，诸侯国之百官犯罪后，首先得按邦法处理，随后再按“八辟”议罪。既然是诸侯国之法律，那么议宾之法就不可能存在。议宾所设定的对象是前朝之后，与诸侯国没有关系，正如贾公彦所言：“惟‘八曰议宾’，惟据王者而言，不及诸侯也。”
相比于内证，外证颇多，在此只能略举大端。首先，“八辟”之制，其负责主体是小司寇。周代有无专职负责司法的大司寇和小司寇，学界之观点，已从先前的肯定转向怀疑，乃至否定。“司寇在《周礼》中的形象很可能不是战国史事的反映，更不可能是周代职事意义上的‘司寇’的记录，而是战国儒家对具有包括司法在内之混合职能的春秋司寇的净化。”具言之，西周时期的司法事务并无专官管理，东周时期的司寇，虽有大小之分，但仍无审判之类的司法职能。司寇既无司法职能，又何来“八辟”之制？
其次，“八辟”之意旨与周人之时代精神不符。《尚书》中的《周书》篇章，足以让人感受到周人的杀伐果断和重法重刑。《康诰》中对“元恶大憝”“不孝不友”之人，要“速由文王作罚，刑兹无赦”；对“不率大戛，矧惟外庶子、训人惟厥正人越小臣诸节”等人，要“速由兹义率杀”；对“惟威惟虐，大放王命”“不能厥家人越厥小臣外正”的君长，明确强调其“非德用乂”，刘起釪引江声之解释，认为此时当征讨之。《酒诰》中，对群饮之周人，要“尽执拘以归于周，予其杀”；而殷人遗民中的诸臣百官，则教之然后杀之。成王在训诫诸侯时，亦说“乃有不用我降尔命，我乃其大罚殛之”。沈刚伯曾言：“从现存经书中的一些零星记载看来，周人实在是一个纪律严、赏罚明、效率高、武力强的民族；而用严刑峻罚来部勒全民。”郭伟川认为，周公制礼，其宗法之制，包含了宗礼和刑法，二者不可偏废。周公要求主持宗礼刑法的主官“太正”要秉公执法，要“临狱无颇，正刑有掇”。也即凡姬周宗族子弟，如果有杀人放火、作恶犯罪者，那么该坐牢的坐牢，该杀头的杀头。
再次，“八辟”适用于卿大夫，这一规定亦不符合周之实际情况。作为爵位称谓的大夫出现较晚，在周初的信史材料中，根本就没有“大夫”这一名词。据此，段志洪认为周初并无大夫这一等级称谓。另据阎步克的研究，《殷周金文集成》中有“大夫”40余例，但殷西周时期“大夫”一例不见，结果为零。这倒不是说殷西周无大夫之称，而是因为大夫在此时只是一个日常通用语，被用于父母、长者、尊者之敬称，但并不是官名、爵名。西周晚期到春秋初年，分封在外的诸侯经过发展、扩张，在自己的领地内又分封次一级的封建领主，即诸侯国大夫。这时大夫才真正成为等级爵位之称。是以，“凡卿大夫之狱讼，以邦法断之”在西周不可能存在。据此，他认为：“用‘卿—大夫—士’爵论述西周职官、礼遇等级的做法，即属空中楼阁，不妨考虑修订。”此论精当，对于“八辟”，亦当适用之。
复次，若从金文而言，亦难证明“八辟”为两周之制。周之“明德慎罚”被今人广为研究，但结合金文，便知此明德慎罚并不具有“慎用刑罚”之义，而是强调慎中厥罚，轻罪轻罚，重罪重罚。再看兮甲盘之记载：
王令甲政司成周四方责，至于南淮夷。淮夷旧我帛畮人，毋敢不出其帛、其责、其进人。其贮毋敢不即次，即市。敢不用命，则即刑扑伐。其唯我诸侯、百姓，厥贮毋不即市，毋敢或入蛮宄贮，则亦刑。（《殷周金文集成》10174）
此处的“百姓”与“刑”所指究竟为何，不无争议，但铭文中“亦刑”之规定，说明西周之贵族一旦有违此法，仍会遭受惩罚。如此，“八辟”则无从谈起。
最后，从其所用文辞而言，“八辟”所使用的文辞亦不合乎时代。“八辟”中的“辟”字，常作法解，但“‘辟’字用作‘刑’‘法’字是春秋中期以后之事”。另据王沛考证，“辟”字作为成文法来理解，当在战国时代。因此，系统的“八辟”制度在周不可能存在，“八辟”之制更多的是一种建构，而非实录。
（三）“八辟”之渊源
既然周代并无“八辟”之制，那么它又从何而来？清人汪德钺在解释“议勤”时曾言：“勤指小吏言。此与大宰职八统相应。八统，一曰亲亲，此亦曰议亲；二曰敬故，此亦曰议故；三曰进贤，此亦曰议贤；四曰使能，此亦曰议能；五曰保庸，此亦曰议功；六曰尊贵，此亦曰议贵；八曰礼宾，此亦曰议宾。独七曰达吏，此曰议勤，盖国家劳勤之役，皆小吏受之，其服勤最久者，亦有以宥之也。”汪说指出了一个重要问题，即“八辟”与“八统”主旨相符。经由“八统”，我们可以探究八辟之来历。“八统”之制，明显是作者在继承前代制度的基础上，根据时势变化所做的设计。按《国语》之记载，晋文公曾以“昭旧族，爱亲戚，明贤良，尊贵宠，赏功劳，事耇老，礼宾旅，友故旧”为国策，富辰劝谏周襄王要恪守“七德”，即“尊贵，明贤，庸勋，长老，爱亲，礼新，亲旧”。《左传·僖公二十四年》记载富辰事时则云：“庸勋、亲亲、昵近、尊贤，德之大者也。”“八统”无疑是对这些治国原则的总结。
但是，无论是文公之政，还是富辰之谏，包含了“八统”及“八辟”所及对象的绝大部分，独不言吏。究其原因，主要是春秋时期，以上施政原则大都限于士大夫以上的贵族，吏出身卑微，难入主政者之法眼。但八辟之对象，则下延及吏。吏成了议的对象，这可看作是礼中政统吏道因素分化之结果，多了政治性、技术性和工具性的考量；亦可看作是战国时期，由于战争频仍，政制日渐复杂，郡县制的推行和编户齐民的实施，以及刑书之公布和实施，对于专业胥吏的要求日益迫切，于是，原先在春秋时期黯淡的胥吏阶层，在战国之世，不仅面貌清晰，而且地位上也开始向上发展。吏之崛起，亦可从“吏”字的分化史中得到佐证。西周春秋金文中无“吏”，《尚书》《诗经》无“吏”，有“吏”的古书都成于战国时期，且史、吏、事、使这四个原本形义相近的字在战国晚期才完全分化。面对这一显著变化，《周礼》之作者顺势而为，将其列入“八统”和“八辟”之列。
从“八辟”所议对象来看，亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾的设计，由亲到疏，由尊至卑，由贵及贱，基本涵盖了整个官僚阶层，不仅体系完善，而且颇有理性。且先功后贵，先勤后宾的次序安排，与春秋战国时期，各国变法图强，褒功酬勤，重视赋役，讲求效率有密切的关系，这在很大程度上当是受了法家之影响。但从其底色而言，仍旧以周代“亲亲、尊尊、贤贤”为主，而且在适用上，它也与法家“不别亲疏，不殊贵贱”的一刑原则有着本质区别。正是“八辟”这种儒家为本，法家为用的特色，让其在后世法律儒家化中变成正式的律文。但这一结果的实现，要延至曹魏时期，而非成就于汉。
二、“八议”并非成制于汉
按照龙大轩之考证，“八议”形成于汉代，但并未入律，而是见于其他法律形式。为了证明这一观点，龙文从语词变化、汉代诸律遗存、司法实践等方面予以说明。龙文不乏真知灼见，但其在史料引用、研读和论证方面颇可商榷。在笔者看来，汉代并无“八议”之制。
（一）班固用“八议”代替“八辟”及“八议”一语的流布
无论是汉代法制，还是曹魏《新律》，都未完整保留下来，使得我们难探究竟。龙文认为“八议”与“八辟”有着较大区别，“八议”作为一个新的概念，当是对汉代相关法律制度的概括。事实真的如此吗？如果不是，又该如何解释自东汉以来“八议”一词见于班固、王符、张逸、马融、应劭诸人之记述呢？
要解决这一问题，应当清楚二者的源流变化。从已有的史料来看，“东汉前从未见直呼八议之名的情形”。“八议”一词，始见于《汉书·刑法志》：“《周官》有五听、八议、三刺、三宥、三赦之法。”班固用“八议”代替“八辟”，并不意味着出现了新的制度。从《刑法志》的记载来看，班固后文在言及汉律时，分别提到了汉高帝和景帝时期的疑狱制度，称其“近于五听三宥之意”；其后又引用了汉景帝、宣帝和成帝宽宥老弱的诏令，称其“合于三赦幼弱老眊之人”。班固针对《周官》中的五听、三赦、三宥之制，皆用汉代法制做了比附，针对“八议”却付之阙如。由此可见，班固使用“八议”一词时，尚无明确系统的制度可资参照。
既然如此，那么“八议”一词从何而来呢，这需要从《周礼》之记载说起。《周礼》在言及“八辟”时，皆采用了“议某之辟”的形式。而班固在介绍“八议”时，直接将其简述为“一曰议亲，二曰议故，三曰议贤，四曰议能，五曰议功，六曰议能，七曰议勤，八曰议宾”。“八议”一词，当是在此基础上的综括简称。班固用“议”代“辟”，可能是出于以下考虑：首先，在《周礼》一书中，“八辟”皆言“议”，用“议”更能突出这一制度的特色，同样的情形亦见于“五听”。五听之制，《周礼》为“以五声听狱讼，求民情”，但班固直接称之为“五听”，用“听”更能突出要旨，且不易与音律中的“五声”相混。其次，班固所言五听、八议、三刺、三宥、三赦这五个词语，皆是数词加动词之结构，如用“八辟”，则显得突兀。再次，“辟”在汉代，涉及法律时，既可训为法，亦可训为刑罚，在汉代律令科比故事分类较为明确的情况下，使用“八辟”显得含糊不清。最后，诚如龙文所言，汉代议事之风兴盛，身处其中，班固很难不受影响，进而使其将“辟”改为“议”。
班固在《汉书》中将“八辟”改为“八议”，这一称谓自此广为人知。《汉书》成书于建初七年（82）左右，范晔称“当世甚重其书，学者莫不讽诵焉”。由于该书古字较多，难以理解，故而汉和帝命令马融拜班固的妹妹班昭为师，专门学习《汉书》，然后再经马融传授出去。马融曾为郑玄师，郑玄弟子众多，张逸居其一。马融既然专门学习过《汉书》，那么对于“八议”之提法想必有所了解。加之《周礼》在东汉的广为流传和研习，以及章句之学的兴盛，经其弟子和再传弟子，“八议”见于这些人的经注也就毫不为怪。因此，马融、郑玄、张逸所用“八议”其来有自，更多来自学习传授，而非当时已有“八议”制度之反映。基于马融、郑玄等人在东汉经学中的宗师地位，汉儒在研习《周礼》之时，基本都用“八议”来解释“八辟”。这也是经传中“八议”频频出现的根本原因。
之所以说上述诸人所言的“八议”并非对于新制度的描述，最直接的证据来自经注本身。汉儒有“引律注经”之传统，无论是先郑，还是郑玄，皆以汉况周。如果以此作为切入点，我们就会发现，汉代并无系统之“八议”制度。比如议亲，先郑明确将其注为“若今时宗室有罪，先请是也”注，郑玄释其为“亲亲，若尧亲九族也”，但何休在为《春秋公羊传》作注时，将亲亲之道解释为“论季子当从议亲之辟，犹律亲亲得相首匿”。何休与郑玄为同时代之人，二人释“亲”，皆未提及汉律中的“八议”之制，何休虽提及汉律，但却是“亲亲得相首匿”。而此一制度在汉宣帝地节四年（前66）被定为法律，是其有所本。如果汉律中确有“八议”之制，郑众、何休和郑玄为何不引？再看议功，郑玄在注释《周礼》时，曾多次对其中的“功”予以解释，但均未提及任何汉法之规定。同样，郑众将议能解释为“若今举茂才”。此为选举制度，与作为司法制度的“八议”相去甚远，就像沈家本所说：“先郑于亲、贤、贵三者引今时先请之例以为证，而余五者不言今法，是《汉律》有此三者而无余五者，不尽用《周官》八议之法。”
再者，龙文引许慎《说文解字》之“罢”字来推测汉代已有“议贤”“议能”的制度，但此论难立。许慎之《说文解字》时时称引汉律令，后人辑佚，数量达二十三条之多。如果汉代明确存在“八议”之制，那么许慎在解释“罢”字之时，就应直接引用汉法，而非言之以“《周礼》曰议能之辟是也”。反过来，这恰恰证明了汉代并无“八议”之制。
（二）陈球后碑之记载无法作为汉有“八议”之实证
陈球后碑，涉及“八议”之处，《隶释》作：“父病去官，居家半年，引授廷尉，八议寔□，□无羍民，乃迁卫尉，遂作司空。”此处“八议”后的阙文对我们理解此句造成了实质性障碍。龙文认为既为“八议”，“要么是陈球曾因犯案而在定罪量刑时享受过八议的法律照顾，要么是陈球作廷尉时曾运用八议来解决案件”。但考之史实，这两种推测皆难成立。前者之难立，是因为陈球后碑为“陈登于建安三年（198）所立、蔡邕书文”。陈登为陈球之侄孙。侄孙给堂叔祖立碑，必是歌功颂德之作，那么“因谤而坐罪”的经历不合于文体，亦不合于“为尊者讳，为亲者讳，为贤者讳”的传统。后者难立，是因为，如果陈球以“八议”议事，想必所议之事，所涉之人皆紧要，影响较大，且此事能突出陈球之功绩或品德。观陈球二碑，无论是欧阳修，还是洪适，抑或赵明诚和叶奕苞，皆认为陈球二碑之记载与史传多合。然查阅《后汉书》，陈球任廷尉后，参与的重大事务仅有两件。一是参与处理渤海王刘悝大逆不道案，刘悝被迫自杀国除，妃妾子女近百人死于狱中，“众庶莫不怜之”；二是参与“熹平之议”，“公卿以下，皆从球议”。两相比较，立碑者更应择取后者。
但若择取后者，“八议”一词并不妥当，毕竟“熹平之议”涉及窦太后死后葬仪，与犯罪并无关系。窃以为，这里的“八议”似为“入议”之误。因为“碑铭文字屡多形近，稍微泐蚀，便易出错”。“八”和“入”本就形近易混，从汉至宋，几近千年，岁月侵蚀之后，更有可能。且“入议”一词亦见于当时，常用于三公九卿。比如郭躬“以明法律，召入议”；再如，《汉书·冯奉世传》记载：“诏召丞相韦玄成……右将军奉世入议。”陈球参与“熹平之议”，是因为灵帝“诏公卿大会朝堂，令中常侍赵忠监议”。陈球身为九卿之一，故而奉诏入议。
退一步来讲，即便此二字确是“八议”，由于“寔”字后文字已被磨灭，且此二字关系重大，“八议”既可以是提出某种施政建议，也确实有可能是“八议”，但出现“八议”，并不代表就有“八议”之制。具体是什么，在没有明证之前，恐不能轻易地就将其作为汉有“八议”之实证。
（三）汉代具体司法实践中并无“八议”之制
“八议”之制，不仅没有实证，即便在具体的司法实践中，也难觅踪迹。比如在“乐成王苌案”中，尚书侍郎岑宏之议以为：“《周官》议亲，蠢愚见赦。苌不杀无辜，以谴诃为非，无赫赫大恶，可裁削夺损其租赋，令得改过自新，革心向道。”在此，岑宏引经决狱，明确引用《周官》之制，而非汉法。另外，龙文认为缑玉一案是“八议”的一次成功运用。这一判断，恐为误读。缑玉一案，龙文引用了《太平御览》所引杜预《女记》之记载，在此简引如下：
大女缑玉者……假玉不值明时，尚望追旌闾墓，显异后嗣，况事在清听，不加八议，哀矜之贷，诚为朝廷痛之。
此案并未适用“八议”之制。缑玉乃一平民女子，并非官僚贵族。在《后汉书》中，此事被记载为：“（申屠蟠）进谏曰：‘玉之节义，足以感无耻之孙，激忍辱之子。不遭明时，尚当表旌庐墓，况在清听，而不加哀矜！’配善其言，乃为谳得减死论。”此处并无“八议”二字，至于《女记》之记载，窃疑夏剑钦、张意民二人断句有误，“八议”和“哀矜之贷”之间不应点断。按，申屠蟠所言，强调的是“八议哀矜之贷”，也即对于缑玉之审判，宜加哀矜，“八议”在此只是修辞，而非此案适用了“八议”。回到《后汉书》之记载，文中“谳”字值得关注。注者将其解为“请”，按汉代有先请和上请之制，前者多适用于贵族官僚和具有特殊身份之人，普通人与其无缘；后者既适用于普通人，也适用于贵族官僚。以缑玉之身份而言，此处当作上请来解。那么，缑玉之所以能得赦免，是因为梁配感其孝义，为之上请，遂而得免，与“八议”无关。
至于“黄隽失期案”，史书上明确记载“梁鹄欲奏诛隽”，梁鹄的这种做法，非常符合东汉末年先请制度的实践。东汉后期，政治斗争异常激烈，许多先请案件的处理并没有经历案验、劾罪、下狱审理和最终裁决这四个完整的阶段，而是劾罪官员在劾罪阶段直接奏请逮捕诛杀。故而，梁鹄才有此举。因之，此案在本质上仍是先请之制的实践，而非“八议”。至于盖勋所提“八议”，就像前文所述那样，郑玄之经注，在儒生中广为流传，盖勋作为深通经典之人，自然对此了然于胸。加之其为人是非分明，故而以“吾岂卖评哉”之语，拒绝黄隽之谢礼，不想贪功冒名，以“八议”为据推辞。因此，此案并非汉有“八议”之证明。至此，龙文所引四大案例无法证明汉代有“八议”之制。征诸史料，汉代确实在引经决狱的过程中将《周礼》“八议之辟”的某些规定用于司法实践，但若据此认为汉有明确的“八议”之制，则过矣。
（四）汉律中并无“八议”遗存
在论及汉法中的“八议”规定，涉及议功、议亲之制时，龙文引用了张家山汉简《二年律令·具律》中的三条材料。这三条材料分别是：
上造、上造妻以上，及内公孙、外公孙、内公耳玄孙有罪，其当刑及当为城旦舂者，耐为鬼薪白粲。（八二）
公士、公士妻□□及行年七十以上，若年不盈十七岁，有罪当刑者，皆完之。（八三）
吕宣王内孙、外孙、内耳孙玄孙，诸侯王子、内孙耳孙、彻侯子、内孙有罪，如上造、上造妻以上。（八五）
《具律》的这三条规定，当属对于有爵者和宗室外戚之优待，它们系承袭秦律而来。“《睡虎地秦墓竹简·法律答问》：‘内公孙毋（无）爵者当赎刑，得比公士赎耐不得？得比焉。’没有爵位的内公孙如果有罪当受‘赎刑’的处罚，法律规定可按照‘公士’的待遇，改判为‘赎耐’。‘赎刑’指的是‘赎肉刑’。”与秦律不同的是，汉初律文把“比公士”的范围扩大到“内公孙、外公孙、内公耳玄孙”，吕后时再扩大至“吕宣王内孙、外孙、内耳孙玄孙，诸侯王子、内孙耳孙，彻侯子、内孙”等。但这三条规定，并未提及任何“议”的内容，它们只不过是对有爵者以及宗室外戚贵族在犯肉刑以下罪时给予减免的规定，类似于后世唐律中的请减之制，根本不需要“议”。因之，无法将其看作汉律“八议”之规定。
论及议亲、议贤、议贵之制时，龙文所引，皆是先请之制，而非“八议”。其论议贤、议能之问题，已如前述。至于议勤之制，龙文引用马援之例以为说明，但此种解释实难服人。其时马援已死，而“八议”之制与死人无关。且马援之事与犯罪无涉，更多地关乎马援生前为光武帝所猜忌，死后印绶被追收，无法归葬旧茔之事。其三，朱勃上书中的“以死勤事者”，针对的是“圣王之祀”的五种对象之一，与议勤没有关系。
至于龙文所引应劭之言，也不应将其当作汉有“八议”之制的根据。应劭所议是针对陈忠“议活次、玉”的行为。但陈忠此举的前提是尹次、史玉二人皆有其亲代其受刑，且自缢而死。这让“务在宽详”的陈忠非常感动，于是向当时的安帝提议：“母子兄弟相代死，听，赦所代者。”陈忠此议获得了安帝之认可，对此，《后汉书》和《晋书》皆有记载。因之，尹次、史玉二人得赦，不是因为“八议”之制，而是因为皇帝之降恩。陈忠为了能够使其建议通过，很可能牵强附会，“广引八议”。陈忠所引，只不过是引经决狱而已，也即应劭所言：“若乃小大以情，原心定罪，此为求生，非谓代死可以生也。败法乱政，悔其可追。”因此，应劭之言，根本无法作为汉已有议故、议宾的证据。
最后，从三国时期的法制状况来看，吴主孙亮太平二年（257），吴侯孙基“盗乘御马，收付狱。亮问侍中刁玄曰：‘盗乘御马罪云何？’玄对曰：‘科应死。然鲁王早终，惟陛下哀原之。’亮曰：‘法者，天下所共，何得阿以亲亲故邪？当思惟可以释此者，奈何以情相迫乎？’玄曰：‘旧赦有大小，或天下，亦有千里、五百里赦，随意所及。’亮曰：‘解人不当尔邪！’乃赦宫中，基以得免。”程树德引述此史料时认为：“夫至因亲亲之故，不得已而出于赦，则律无八议甚明。三国时盖犹沿汉制，《唐六典》注八议始于魏，是汉时尚未以八议入律也。”沈家本亦认为，先请原于“八议”，合于周法。可见，汉律无“八议”之制，明矣。
汉律虽无“八议”之制，但其先请之制为后来“八议”入律作了铺垫。在有些先请的案例中，不乏议罪议罚之举。比如武帝时江都王刘建谋反，在有司先请捕诛刘建之时，武帝下令“与列侯两千石博士议”，众议其谋反当诛，后刘建畏罪自杀；又“广川王刘去虐杀无辜案”中，有司奏请诛杀刘去，宣帝亦下令“与列侯、中两千石、两千石、博士议”，众议刘去犯有恶逆，理当公开处死。但宣帝不忍，又让群臣议其罚。最后，刘去被废，与妻子徙上庸。只是，此种议罪议罚之举并非常制，亦非成法。
与后世“八议”之制相比，汉律中的先请之制，一则适用对象较“八议”为少，它主要适用于君主近亲、高官及廉吏；二则在程序上，与“八议”“谋议其罪，从轻比也”不同，先请虽然也是先请后治，但“议”未成定制，“治”的过程及结果皆由君主决定，重心在“请”。作为劾罪官员向皇帝奏请治罪的程序，先请之制在很大程度上强化和便利了皇帝对臣下之统御，而其“议罪轻比”之举并未制度化。魏晋时期，随着“八议”入律，方得以成为常制成法。
三、曹魏时期“八议”入律
单就目前已有的史料而言，两汉时期并无明确系统的“八议”制度。“八议”之真正入律，无疑是在曹魏时期。出现这一现象的原因，除了确保作为统治根基的世家大族的利益外，尚有以下重要因素：
（一）曹魏禅代需用“八议”彰显其统治之正当性与合法性
立法虽然带有一定的理想成分，但必为有的放矢之作。前述“八议”制度中，议宾一项在汉代不合实际。两汉时期，虽然武帝曾封周后姬嘉为周子男君，成帝曾封孔吉为殷绍嘉侯，但并未行宾恪之制。唯王莽篡汉时，曾行“二宾二恪”之制。王莽此举，意在表明新朝初立，汉朝已为前代，必封二王之后，以通“三统”，以应“五德终始之说”，向公众证明“汉命不得不终，新又不得不兴”。此“五德三统”，尤其是“五德终始”之说，自创立之初，就是为了增加政权之合法性。王莽虽行“二恪二宾”之制，但仍属建国之初大规模托古改制的一部分，并未有单独的议宾之举。且始建国三年（11），王莽曾下诏云：“百官改更，职事分移，律命仪法，未及悉定，且因汉律令仪法以从事。”因此，新莽之时应无议宾之律。东汉时期，宾恪之制亦未见于世。故而，郑玄在注释议宾时亦不无疑惑：“谓所不臣者，三恪二代之后与？”此外，何为“三恪二代”，当时并无统一之定义。议宾之制之确立，尚需等到魏明帝时期，而此制之确立，与曹魏统治者的正统性和合法性构建密切相关。
刘邦建立汉朝，其合法性来自军功与道德，并无合法性危机，如李开元指出：“刘邦之所以即皇帝位，在于其功最高、德最厚。”但曹魏不同，曹丕篡汉，其正统性与合法性大有问题。朱子彦、王光乾认为：“曹丕虽宣称大魏受命乃是法尧禅舜，理应四海同庆、万众归心，然对魏政权合法、正统与否，依然心怀疑虑，忐忑不安。”为了能够确立自身的正统性和合法性，以曹丕和曹叡为代表的魏初统治者，积极笼络当世耆宿、散播禅代之义，纳汉二女，大力宣扬魏祖虞舜，并改正朔，易服色。除此之外，如何对待前朝亦非常重要。曹丕处处按照唐虞故事行事，那就必然要求对汉献帝行以不臣的宾礼，使其“永为虞宾”。曹丕死后，曹叡继承了乃父的政策，且更进一步。这不仅表现在他在献帝死后以天子之礼葬之，亦表现在在献帝驾崩之前，就纳“八议”于法。“八议”中有议宾一项，献帝及其后即为魏宾。对于曹叡而言，在法律中用“八议”之形式对其权益予以保障，更能突出其所宣扬的法尧禅舜之意味。同时，法律一旦公布，影响甚广，议宾一项更易突出曹魏之君之仁德，使其正统性和合法性更加彰显。所以，在献帝死后，曹叡“立其后嗣为山阳公，以通三统，永为魏宾”。故此，《新律》纳入“八议”，其目的不言而喻，它具有特殊之使命，“即削减汉皇族、遗民对新政权的敌意，如此，则更符合禅让的仁德标准，更能掩盖曹丕篡夺刘家天下的实质”。质言之，通过此举来彰显自身统治的正统性和合法性。
（二）“八议”入律是儒家用《周礼》等礼经改造既有法制的标志性成果
秦汉之法，以法家为底色。汉初贾谊即已对此有所攻击：“夫礼者禁于将然之前，而法者禁于已然之后，是故法之所用易见，而礼之所为生难知也。”在贾谊看来，礼法并用方为治道之法。贾谊之后，汉昭帝时，针对当时汉代律令造成的严重问题，贤良文学认为其根本原因在于“无仁义”，无仁造成了礼义废坏，刑罚诈伪任行；无义造成了律令文繁罪重，善恶不分。要解决这一问题，就需要效法重礼的三王、周公和孔子。
如果说西汉时期的儒家只是强调礼法并重，那么自新莽时期开始，以《周礼》为核心的礼经体系的地位越来越高，对时人的影响越来越大。王莽将《周礼》与《仪礼》并列，并更尊崇《周礼》。及至东汉，学者多以《周礼》与法律并称。《周礼》不仅成了评判当时之法优劣的标准，也成了汉儒心目中的理想之法、理想之制。在这一过程中，“八议”作为一种儒家思想也随着《周礼》之传播而流行于社会。
以班固为例，针对律令之弊，他认为其根源在于礼教、礼制不立，以致刑本不正。而要“清原正本”，就必须“稽古之制”，按照“五刑三千”的标准“删定《律》《令》”，改革刑制。班固之后，以礼律相参作为家学渊源的陈宠，在担任廷尉之时，又奏请平定律令，以求“应经合义”，依礼而行。
但是，无论是班固的批评，还是陈宠之奏议，都未得到朝廷的重视。其中一个重要原因是《周礼》之地位虽呈上升趋势，但其官方地位颇为尴尬。一方面，东汉虽有五经博士一职，但并无《周礼》之学官，亦未有博士；另一方面，时人对于《周礼》不乏怀疑攻击之辞。与郑玄同一时代之林孝存和何休就对《周礼》评价甚低：“林孝存以为武帝知《周官》末世渎乱不验之书，故作《十论》《七难》以排弃之。何休亦以为六国阴谋之书。”
不唯如此，儒家经典之间常有歧异甚至矛盾之处，这无疑构成了引经入律的现实障碍。对此，郑玄在注经时，“不仅杂糅今古文经说以注《三礼》，且欲调和今古文的对立，消除其矛盾，以沟通其说”。在此，可以“刑不上大夫”之制为例。此制见于《礼记·曲礼上》，但《周礼》之记载与其多有冲突，比如《周礼》中有“士尸肆诸市，大夫尸肆诸朝”“士加明梏，以适市而刑杀之”等记载，许慎据此认为周无刑不上大夫之事。郑玄对于此种异论多采调和之说，他认为“刑不上”可以从两个层面来理解，一是关乎审判方式与刑书的关系，二是执行刑罚的方式。前者即郑玄在《礼记·曲礼》的注解中所提的“不与贤者犯法，其犯法则在八议，轻重不在刑书”。后者郑玄将其注解为“凡有爵者，与王同族，大夫以上适甸师氏，令人不见，是以云：‘刑不上大夫’”。借此，郑玄较好地解决了这一问题，在不破坏礼法所带来的太平根基的同时，又能勉励士节，维护贵族之体面尊严，使“八议”成为“天下之大教”的一环。
当然，郑玄的贡献并不止于此。郑玄以《周礼》为核心，建构了“礼法合一”的经学体系。《周礼》之所以能获得如此地位，除了郑玄本人的杰出工作外，亦与《周礼》的特质密切相关。《周礼》礼主刑辅的制度安排，既坚持了“任德教”的儒家立场，又可弥补儒术的弱点，增强教化的力度。同时，《周礼》将“战国‘法’学的理论治器化、技术化，并创建一个完整的、能够体现儒家道德理想主义终极追求的治术理论体系，以此统摄这些‘法’学的理论成果”。这消弭了自宣帝以来的儒法、宽猛之争论，颇合于众心。同时，借由《周礼》，郑玄的经学体系成为汉代经学的总结性体系，开辟了由经学通往律学的通途大道，为后世儒家“以儒经所述法制为范来改造法律，特别是要把那些象征着圣王之治的理念、范畴，也尽可能落实于《律》《令》之中”扫清了障碍。
汉末政治黑暗，社会纷乱，官学大衰，私学大兴，其中以郑氏之声势最著。但郑玄一心向学，且遭遇党锢之禁，刻意远离政治。因此，其“礼法合一”的经学体系始终没有通过立法成为律典之规定。“东汉既亡，就政权而言，三国鼎立；就经学而言，三国之初仍然是郑玄之学一枝独秀的局面。”从“曹丕代汉重建国学后至三少帝时，古文经学已确立官方优势地位，这是经学史上具有里程碑意义的大事”。且魏律的制定人刘邵、陈群等人，皆是精研经典，崇奉儒经之人。当时之风气，仍是合论刑礼。当此之时，以陈群、刘邵为代表的世家大儒利用编制法典的机会，大刀阔斧地将儒家之精华——礼——糅杂在当时的曹魏《新律》中。在这一过程中，“八议”终于入律。“八议”之入律，是曹魏新律“吸收礼经最重要之一事”，亦是魏晋时期法律儒家化的标志性成果。
（三）“八议”在曹魏时期入律，亦是因为当时已具备“八议”入律的立法技术
“八议”入律，不仅关系到具体适用的问题，在律典体系中，亦关系到如何编排的问题。魏律首创刑名一篇，且置于律首。张斐言：“刑名所以经略罪法之轻重，正加减之等差，明发众篇之多义，补其章条之不足，较举上下纲领。”“八议”作为重要的刑名制度，入律必须解决它与律文中其他原则或规则的协调问题。因之，这是一个事关全局的体系性问题，需要相当的立法技术。同时，具体的亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾又面临分类和界定内涵之问题。此类分类界定之技术，在汉代尚未成熟，汉人的抽象思维能力相对较低，根本观念尚属具体思维，这使得他们无法对每类事物的根本特征作出抽象的概括和总结，从而无法使每类事物的外延合乎其内涵。与此相伴的是，西汉中期以后，法学的形态以儒家章句学为主流。章句之学的一大弊病是“务碎义逃难，便辞巧说，破坏形体”，这与法典所要求的封闭统一的系统化和“文约而例直，听省而禁简”的目的背道而驰。加之东汉以后，“世族不尚律令实务，律令之学遂衰”。在这种情况下，“八议”入律几无可能。
及至曹魏时期，上述问题已不再是制定《新律》的障碍。《新律》的真正制定者乃刘邵。刘邵不仅是当世之大儒，亦“为曹魏时期的刑名大家”。刘邵“以《人物志》阐明其校核静态名实的理论，以制定法律来实践其校核动态名实的观点，正是当时刑名风潮再度涌起的表现”。应当说，曹魏初期，刑名学就十分活跃。“魏武好法术，天下贵刑名”，不少思想家运用名实方法对刑法问题发表了见解。这一时期的刑名学方法，究其实质，主要分为“校实定名”和“辨名析理”。从内容上看，前者侧重解决事物的概念和本质之间的关系问题，而后者则在此基础上进一步探求事物的规律及与其他事物的关系问题。这两种刑名学方法在刘邵的《魏律序略》中有较为明确的表达。前者如“《盗律》有劫略、恐猲、和卖买人，科有持质，皆非盗事，故分以为《劫略律》。《贼律》有欺谩、诈伪、逾封、矫制，《囚律》有诈伪生死，《令丙》有诈自复免，事类众多，故分为《诈律》”。后者如“旧律因秦《法经》，就增三篇，而《具律》不移，因在第六。罪条例既不在始，又不在终，非篇章之义。故集罪例以为《刑名》，冠于律首”。具体就“八议”而言，由于史料阙如，除了明确知道献帝之后属于“宾”外，其余亲、故、贤、能、功、贵、勤的界定标准和具体内涵，我们并不清楚。但是，“八议”中的“议亲”入《律》之际，必据儒经所示而对“五服”所代表的各种亲属关系进行过通盘梳理和界定，又深切地指导了有关《律》条的制定过程。这正是当时立法技术的实践运用，与两汉时“八议”仅能以引经决狱的方式而存在形成了鲜明的对比。
结语
从现有的史料来看，《周礼》所载“八辟”之制是战国时该书之作者在西周春秋制度的基础上所作的建构。随着《周礼》一书的发现和流传，建构的“八辟”之制进入汉儒之思想世界。汉代虽有先请之制，甚至引经决狱的司法实践中也可偶见“八议”之举，但汉代始终无“八议”之制。其中缘由，在于经典之构想要成为律文之规定，不仅面临内部协调统一的问题，亦需要相当的立法技术，更在于作为“统治阶级意志体现”的法律，必须符合立法者之意志。但是，在从“八辟”到“八议”的过程中，汉人并非没有贡献。首先，以班固为首的汉儒因应时势将“八辟”改为“八议”，进而随着《汉书》之流传和《周礼》之传授而广为人知。其次，礼律合一的思想自汉初就已初露端倪，及至东汉，汉儒在这一方向上继续一往直前。此后，经学宗师郑玄将《周礼》提为“三礼”之首，用它来调和群经歧异之处。此举为“八议”入律扫除了经学上的障碍。最后，先请之制的实践为“八议”入律做了铺垫。到了曹魏时期，统治者重视律令，刑名学得以大盛，与之而来的则是立法技术的提高。曹魏代汉，不仅需要编纂新的法典，象征新时代的来临，新统治的展开；更需要借此彰显自身统治之合法性和正当性。当此之时，制定法典之权力恰操于深通礼法之大儒手中，“八议”遂入于律，成为一代之制并延及后世。
原标题：《“八辟”入律考 | 马海峰》