不了解这些，可能遭遇就业歧视而不知 | 至正-收藏夹
平等就业权是法律赋予公民的基本权利，它既是社会公平正义的重要体现，也是维护劳动者人格尊严的重要基础与制度保障。然而在现实生活中，劳动者因地域、性别等因素而遭遇就业歧视，导致其平等就业权受到侵害的情况并不鲜见。你是否曾在求职时遇到过被区别对待的情况？用人单位设置的何种招聘条件可能构成就业歧视？
大家不妨先来做题，测试一下对这一问题的理解程度。
开始答题
Q1
某公司在招聘广告中未明确不招女性，但梁某某（女，高级中式烹调师）根据该广告到公司应聘厨房学徒时，公司前台告知“厨房不要女的”“不招女工，你填了（表）也是没用”“不是说有没有实力的问题，这是管理的问题，就是如果不招女生的话就是不招”。公司的行为构成就业歧视吗？【《最高人民法院公报》2021年第1期】
A
构成
B
不构成
（点击选项查看答案）
Q2
闫某（女，H省户籍）向某公司投递简历应聘“法务专员”“董事长助理”岗位，公司以“不合适原因：H省人”为由拒绝录用。公司的行为构成就业歧视吗？【指导性案例185号】
A
构成
B
不构成
（点击选项查看答案）
Q3
某网约车公司设置的招聘条件中要求年龄上限为50岁，然该市地方法规明确，客运出租汽车驾驶员从业年龄条件为“未满65周岁”，公司的行为构成就业歧视吗？
A
构成
B
不构成
（点击选项查看答案）
你都答对了吗？
一
什么是平等就业权及就业歧视？
《中华人民共和国劳动法》第三条规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、……”。第十二条规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”上述条款确立了劳动者享有的平等就业权。平等就业权是劳动者依法享有的一项基本权利，既具有社会权利的属性，亦具有民法上的私权属性，劳动者享有平等就业权是其人格独立和意志自由的表现。
平等就业权包含三层含义：一是任何公民都平等地享有就业的权利和资格，不因民族、种族、性别、年龄、文化、宗教信仰、经济能力等而受到限制；二是在应聘某一职位时，任何公民都需平等地参与竞争，任何人不得享有特权，也不得对任何人予以歧视；三是平等不等于同等，平等是指对于符合要求，符合特殊职位条件的人应给予他们平等的机会，并不是不论条件如何都同等对待。平等就业权的实现，应该是人人在就业机会和就业待遇上的一律平等，是机会平等基础上的实质平等，包括就业者在工作机会的获得、工作待遇以及公共就业保障服务等方面的平等权利。
《中华人民共和国就业促进法》第二十六条规定：“用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。”所谓“就业歧视”，就是指条件相等或者相近的求职者在求职过程中，或者受雇者在就业时，由于受到某些与个人工作能力无关的因素的影响，而不能够有平等的就业机会以及工资、配置、升迁、培训机会等就业安全保障的平等待遇，从而其平等就业机会受到损害的现象。
二
侵犯平等就业权的行为有哪些？
劳动者享有的平等就业权是自然人人格尊严的重要方面，属于一般人格权范畴。侵害劳动者平等就业权的行为应以是否侵害自然人人格尊严为主要考量和评判依据，其主要表现形式为就业歧视。司法实践中就业歧视事由各式各样，并不存在统一判断标准，需要个案分析，以下配合案例介绍常见的三种就业歧视事由：
（一）性别歧视
典型案例：梁某某诉广东某经济发展有限公司、广州市越秀区某鱼翅海鲜大酒楼人格权纠纷案（《最高人民法院公报》2021年第1期》）
基本案情：公司以梁某某为女性拒绝录用，法院判令该公司向梁某某作出书面赔礼道歉，并赔偿精神损害抚慰金2000元。
实行男女平等是国家的基本国策。《中华人民共和国宪法》《中华人民共和国妇女权益保障法》均规定妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利，而《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国就业促进法》亦具体规定妇女享有与男子平等的就业权利；在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。《中华人民共和国妇女权益保障法》第四十三条进一步明确列举了用人单位不得实施的五种性别歧视行为，包括在招聘时限定男性、在招聘中询问女性求职者婚育情况、将限制结婚生育作为录用条件等。例如，最高人民法院发布的典型案例之一“邓某某诉某速递公司、某劳务公司一般人格权纠纷案”中，法院认为公司以邓某某的性别拒绝聘用其为快递员侵犯了邓某某平等就业的权利。
（二）传染病歧视
典型案例：刘某诉武汉某公司就业平等权纠纷案
基本案情：刘某应聘至某公司处从事标识标牌设计师岗位，该岗位并非国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作类型，刘某经过面试，某公司告知刘某携带入职资料并进行体检后到该公司报到。后因刘某体检结果系乙肝“小三阳”，某公司对其拒绝录用。法院认定构成对刘某的就业歧视，侵犯了其平等就业权，判令某公司向刘某赔礼道歉，赔偿交通费、误工费，并赔偿精神损害抚慰金2000元。
《中华人民共和国就业促进法》第三十条规定，“用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。”《劳动和社会保障部关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》（劳社部发［2007］16号）第二条亦有类似规定。在不危害公共卫生安全的前提下，保护传染病病原携带者的就业权利，并严格限制体检项目的范围，防止歧视性用工。
（三）户籍歧视
典型案例：戴某某诉厦门某美容公司平等就业权纠纷案
基本案情：戴某某报名应聘某公司岗位后与公司人事经理雷女士沟通线上面试事宜。微信聊天中，雷女士询问戴某某是否为P市人，戴某某如实答复。后雷女士告知戴某某“咱们可能无缘了”，理由是“公司这边要求人事部不招P市人”。戴某某遂起诉至法院，公司辩称“不招P市人系因该岗位需要运用标准普通话”，但未能提供客观证据证明戴某某普通话水平不符合招聘条件。法院认为公司该行为构成法律禁止的不合理的就业地域歧视，判令公司向戴某某赔偿精神抚慰金1000元。
户籍、地域属于典型的“先赋因素”，劳动者无法通过自主选择和控制。该公司使用了主体来源的地域空间这一标准对人群进行归类，并根据这一归类标准而给予戴某某低于正常情况下应当给予其他人的待遇，即拒绝录用，可以认定公司因“P市人”这一地域事由要素对戴某某进行了差别对待，侵犯了戴某某的平等就业权。
三
就业歧视的认定及与企业用工自主权的平衡
除了上面举例的几种就业歧视的情形外，还有哪些情况将被认定为就业歧视呢？应当如何对侵犯就业平等权的行为进行界定？就业平等权与企业用工自主权之间应当如何平衡呢？
（一）就业歧视的认定
1.法律依据
首先，《中华人民共和国就业促进法》第三条明确规定了民族、种族、性别、宗教信仰四种法定禁止区分事由，同时使用了“等”字结尾，这一表述说明，该条款是一条不完全列举的开放性条款，即法律除认为前述四种事由构成不合理差别对待的禁止性事由外，还存在与前述事由性质一致的其他不合理事由，亦为法律所禁止。何种事由属于前述条款中“等”的范畴则需要个案综合判断并进行论证工作。
2.司法实践中的判断标准
指导性案例185号指出，除就业促进法明确规定的四种法定禁止区分事由外，判断是否属于不合理事由的重要标准在于，用人单位是根据与工作内在要求密切相关的“自获性因素”进行选择，还是基于与工作内在要求没有必然联系的“先赋因素”进行选择。所谓“自获性因素”是指劳动者的专业、学历、工作经验、工作技能以及职业资格等，由劳动者通过后天努力和选择所获得的个人条件和资质，而劳动者的“先赋因素”，是指人们出生伊始所具有的，无法通过后天选择和控制的相关因素。只有当用人单位系基于“先赋因素”进行选择时，才可能构成就业歧视及侵犯平等就业权。
法律作为一种社会评价和调节机制，不应该基于人力难以选择和控制的因素给劳动者设置不平等条件；反之，应消除这些因素给劳动者带来的现实上的不平等，将与“工作内在要求”没有任何关联性的“先赋因素”作为就业区别对待的标准，系对公平正义的一般原则的根本违背，不具有正当性。前述标准为判断就业歧视指明了方向，但亦不应机械适用，就业歧视包含两个方面的基本要素：第一，存在差别对待的行为；第二，这种差别对待缺乏合理性基础，为法律所禁止。对于就业歧视的认定最终还应当围绕差别对待“是否合理”这一核心内容，于个案中综合考量。
（二）就业平等权与企业用工自主权的平衡
《中华人民共和国就业促进法》第八条规定用人单位依法享有自主用人的权利。法律在保护劳动者平等就业权的同时，亦尊重用人单位在合理限度内依法行使用工自主权。就业意味着职业作为一种资源或财富的分配，有分配就会产生竞争，进而不可避免产生差别。竞争促进发展，并非所有差别对待都构成歧视，但对资源的分配应符合正义标准——相同者予以相同处理，不同者予以区别对待。
【户籍】在一起案例中，用人单位提出“希望招聘上海本地户口或定居在松江附近”的条件系针对过年轮班值班工作要求而提出，该条件与通常所理解的“地域歧视”“籍贯歧视”等具有明显区别，并非针对劳动者出生伊始即具备的无法选择和改变的客观“先赋因素”进行选择，而是属于在招聘劳动者过程中，对“自获因素”的判断以及该“自获因素”与“工作内在要求”是否存在密切联系的评价体系中。
【年龄】在一起案例中，劳动者主张其在面试时已如实告知用人单位其年龄为43周岁的情况下，用人单位以其年龄过大为由将其辞退，构成就业年龄歧视。法院认为，根据微信聊天记录显示，用人单位招聘人员在陈述劳动者不适合工作岗位原因中，虽然提到年龄问题，同时亦提到其在工作经验及学习能力方面均不能符合工作要求不予录用，故对劳动者的主张不予支持。
综上所述，歧视的本质并非差别对待，而是不正当的差别对待。若用人单位系因工作内在要求作出的合理差别对待，则应尊重用人单位的用工自主权。同时，用人单位的用工自主权不应突破法律禁止的红线，有必要通过司法的评价和确认来厘清权利的边界，引导建立兼具公平、效率的用工秩序和市场环境。
四
就业平等权受到侵犯时，劳动者应如何应对？
（一）主体资格认定
平等就业权纠纷不同于劳动争议，被告不局限于用工主体，而是实施就业歧视行为的所有主体。例如在前述梁某某就业性别歧视案中，尽管某公司主张自己仅为受委托代发广告，并非实际用工单位，但法院认为该公司与酒楼在发布招聘广告及实际招聘过程中均存在就业歧视，属于共同侵权。
此外，对于劳动者一方，平等就业权是其在招聘阶段及在劳动合同履行过程中依法享有的一项基本权利，并不仅限于招聘阶段。
（二）举证责任分配
对于是否存在差别对待现象初步的举证责任在于劳动者，即劳动者应举证证明用人单位存在将原本无序混杂的人群按照某一标准重新分割排列，触发归类效果，并因此对其产生不利后果。求职者完成前述证明责任后，应由用人单位举证证明不存在就业歧视行为，即差别对待具有合理依据，不违反法律禁止性规定，若不能提供有效的证据证明差别待遇系合理需要，则可判定歧视成立。
（三）维权路径选择
1.招聘录用过程中的就业歧视
此时劳动关系尚未建立，劳动者与公司之间仅限于平等就业权纠纷，可直接向人民法院提起平等就业权纠纷诉讼，无需经过仲裁前置程序。
2.劳动合同履行过程中的就业歧视
此时可能同时引发侵权纠纷与劳动争议，劳动者可以就就业歧视行为另行提起平等权纠纷诉讼，主张侵权责任；就调岗、降薪、辞退等具体用工行为申请劳动仲裁，主张工资差额、继续履行劳动合同、违法解除赔偿金等。
（四）责任承担方式
1.赔礼道歉：如书面道歉或公开登报道歉。
2.赔偿直接经济损失：如公证费、体检费、鉴定费等。（如闫某案中，法院判决用人单位赔偿闫某公证费1000元）
3.精神损害抚慰金：根据过错程度、损害后果等因素，综合确定。（如前述案件中，梁某某获赔2000元，闫某获赔10000元）
作者简介
许玥
民庭法官助理
上海交通大学法律（法学）硕士
原标题：《不了解这些，可能遭遇就业歧视而不知 | 至正-收藏夹》