合同纠纷中当事人之间交易习惯的认定与适用 | 至正-案例分析
交易习惯的认定与适用已成为当前审判实践中常见的一类问题。合同履行中，应如何准确识别、认定当事人之间的交易习惯？若当事人之间长期稳定的交易行为已形成交易习惯，且一方当事人对另一方当事人的履约方式长期未提出异议，当该交易习惯与合同书面约定发生冲突时，又应如何确定当事人之间交易习惯的适用效力？
案 情
2010年2月22日，某货运公司与某贸易公司签订《仓储协议》约定某货运公司按某贸易公司的书面指令清点入库，开具入库通知单，并严格凭某贸易公司的书面提货、送货通知书放货，擅自放货造成的一切损失和后果由某货运公司承担。2012年至2013年间，某贸易公司与某纺织品公司签订7份《进口代理协议》，约定某纺织品公司付清每次提货的货款、手续费后，凭某贸易公司出具的放货通知单提货。
2012年7月至2013年8月间，某货运公司就上述7份合同项下的货物开具8份《仓库货物入库单》。某贸易公司已开具的《商品出仓通知单》上载明发货仓库、购货单位、货名及规格、通知发货件数、数量，上述单据由某贸易公司法定代表人严某某或副总经理余某某签字并加盖某贸易公司公章，制单处为某贸易公司工作人员张某某或陈某某签字，某货运公司工作人员张某某在单据的仓库实发处写明实发件数、日期并签字，其中实发件数与通知发货件数均为一致。但有部分货物，某货运公司未凭《商品出仓通知单》，仅凭某贸易公司业务负责人陈某某电话确认即向某纺织品公司发货，致某贸易公司未能收到某纺织品公司货款。
某贸易公司遂向一审法院起诉，要求判令某货运公司赔偿其损失16,999,910.38元及利息。
某货运公司辩称其不存在擅自放货的违约行为，双方在履行合同的过程中变更了案涉合同关于放货的约定，放货的通知方式由合同约定的书面通知变更为陈某某口头通知。案涉7份进口代理合同项下货物的实际放货流程为：某货运公司收到某纺织品公司发送至某贸易公司《发货通知》的传真件后，电话请示陈某某，陈某某确认同意后，某货运公司才根据传真件上载明的货物规格、数量进行放货。除案涉货物外，双方自2011年至2014年间合作完成的40余个合同均按上述流程进行操作。
裁 判
一审法院经审理认为，依法成立的合同对当事人具有拘束力，在案涉仓储合同项下，某贸易公司将其代理某纺织品公司进口的货物交予某货运公司保管，并委托某货运公司在收到某贸易公司书面通知的情况下向某纺织品公司交付货物，某货运公司应依约履行。陈某某变更案涉合同放货流程为口头通知放货的行为超越了其职权范围，对某贸易公司不发生效力。某贸易公司与某货运公司的《仓储协议》中明确约定，某货运公司按某贸易公司书面提货、送货通知书放货，如某货运公司擅自放货，则造成的一切损失和后果由某货运公司承担，现某货运公司作为保管人，在未接到某贸易公司书面通知的情况下向某纺织品公司交付货物，构成违约，造成某贸易公司损失的，应承担赔偿损失的违约责任。一审判决某货运公司赔偿某贸易公司损失16,228,979.11元及利息。
某货运公司不服，提起上诉。二审法院经审理认为，一审法院认定陈某某的职权范围为合同执行层面的事务性工作，陈某某不当然享有变更合同条款的职权，并无不当。某货运公司关于陈某某有权代表某贸易公司变更放货流程约定的主张不能成立。据此，二审判决予以维持。
某货运公司不服，向上海高院申请再审，上海高院指令上海二中院再审本案。再审经审理查明，实际工作中，一般由某贸易公司将某纺织品公司的《发货通知》以传真形式转发给某货运公司以指示某货运公司发货；某货运公司收到前述《发货通知》后与陈某某电话确认，得到其指示后向某纺织品公司发货，《商品出仓通知单》基本作为发货后核销凭证。在双方当事人确认已核销完毕的25个合同项下提货共113次，某贸易公司开具《商品出仓通知单》共计74份，其中有68份《商品出仓通知单》开具时间晚于提货时间，占比91.89%。在未核销完毕的8个合同中已发生提货47次，某贸易公司开具《商品出仓通知单》14份，开具时间全部晚于提货时间，占比100%。总体而言在统计范围内的33个合同中《商品出仓通知单》开具时间晚于提货时间的占比为93.18%。
上海二中院再审认为，多年以来陈某某作为某贸易公司业务联系人与某货运公司之间形成了以“某贸易公司传真某纺织品公司的《发货通知》加陈某某电话确认”作为放货条件、以《商品出仓通知单》进行业务核销的实际履行行为，该业务模式长期稳定，已达到形成交易惯例的程度。且放货前某贸易公司均会将某纺织品公司的《发货通知》传真给某货运公司，某货运公司再与陈某某电话确认，故某货运公司发货并非仅凭陈某某口头指示。某贸易公司与某货运公司的《仓储协议》中约定某货运公司按某贸易公司的书面提货、送货通知书放货，但未明确书面发货通知的具体形式和样张，某贸易公司将某纺织品公司的《发货通知》传真给某货运公司的行为在一定程度上可视为发出了书面通知，多年来某贸易公司从未就某货运公司的放货行为提出任何异议，某贸易公司这种默许行为，使某货运公司对陈某某有权变更合同履行条件产生了合理信赖。在合同履行过程中，当事人之间长期稳定的交易行为所形成的惯例，在不违反法律法规强制性规定及公序良俗的前提下，可作为确定双方权利义务的依据。某货运公司实际履行中的放货行为未违反与某贸易公司之间的约定，某货运公司不存在违约行为，某贸易公司关于某货运公司违约造成其损失的主张不应获得支持。再审改判对某贸易公司的诉请不予支持。
评 析
相对于制定法和判例法这类具备较强可观测性的规则，自治性的交易规则最为核心的特质在于其是在当事人之间自发产生的，因此往往难以明确其内容和约束力。我国现有法律关于当事人之间的交易习惯的构成要件、认定方法的规定也相对匮乏，制度供给的不足一定程度上制约了该类交易习惯在实践中的有效适用。本文旨在通过对当事人之间交易习惯的构成要件进行剖析，明确其适用的边界以及举证规则，以期为审判实践提供参考。
一、当事人之间交易习惯的构成要件
认定当事人之间是否存在既往交易习惯，须从事实层面识别其构成要件。《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）第一百四十二条、第五百一十条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称民法典合同编通则解释）第二条虽对交易习惯有所涉及，但并未明确当事人之间的交易习惯之构成要件或识别标准。审判实践中宜从主客观要件两方面切入，予以精细化认定。
（一）客观要件：惯常做法的形成与固定
当事人之间的交易习惯，即当事人之间在交易活动中的惯常做法。相较于偶发的交易行为，前述惯常做法应具备一定程度的规律性和稳定性，足以使当事人在后续交易中能够据此形成合理预期。在认定当事人之间是否形成交易习惯时，首先需从客观层面审查相关行为是否已经形成固定的惯常做法，具体可从以下三个维度展开：
1.反复性：数量规模与频次密度。交易习惯源于交易过程中的反复实践。即使是当事人之间的交易习惯，也要经历多次系列交易行为才能形成。如果只是单次交易中的做法，不足以构成当事人之间的惯常做法。这也可以在关于交易习惯的众多学说和认定要素中特别强调“反复践行”这一特点中得到印证。在证明标准方面，各笔交易行为无需完全一致，但核心要素应呈现稳定的一致性。需注意的是，此处的反复性应当是一种弹性标准，在涉及到具体交易习惯的认定时应结合多种因素进行确认，比如在交易频次较高的行业，较短时间内的多次履行即可满足反复性要求；反之，在交易周期较长的行业，则需更长时间的积累方能认定。
2.持续性：时间跨度与稳定程度。如很多成文法律都是经过时间检验才能发现其在适用中所存在的问题，于交易习惯而言也是一样。当事人之间的交易行为想要形成一种真正具有规范意义的交易习惯，并不能仅是简单的重复和实践，其很重要的一个检验标准便是相关行为的持续性。持续性要求惯常做法在时间维度上具有充分的连贯性与稳定性。其中，连贯性指相关交易行为应当在一定时间范围内持续存在，而非短期内的临时安排。稳定性则强调行为模式的无争议性，即当事人未就该做法产生实质分歧。若当事人在长期履行中频繁变更操作方式，或存在长期中断后恢复的情形，则难以认定存在持续、固定的惯常做法。
3.内容具体确定：可识别性与可执行性。除反复性与持续性外，当事人之间的惯常做法的内容应当是具体确定的。一个具体的交易习惯必须有一个明确的指向对象，且是对同一事项形成的同一做法，该做法应包含明确的主体范围、履行方式及可预期的法律效果等。换言之，惯常做法应当具备充分的可识别性以及可执行性。若当事人的相关行为杂乱无章、因人而异，或存在大量未解决的争议，则不足以构成当事人之间的惯常做法。
审判实践中，人民法院通常需结合交易记录、业务往来文件、对账凭证以及当事人之间的通讯记录等证据，对上述因素进行综合判断。本案中，就反复性而言，在有证据证明的33个合同中，四年间《商品出仓通知单》开具时间晚于提货时间的有82份，占比达到93.18%，其数量规模与频次密度足以排除偶然性因素。就持续性而言，双方当事人之间“先放货、后补单”的业务模式跨越多个合同履行周期，已深度融入当事人的交易结构，且双方长期未就该做法提出异议。就内容确定性而言，当事人之间形成了“以某贸易公司传真某纺织品公司的《发货通知》加陈某某电话确认”作为放货条件、以《商品出仓通知单》进行业务核销的操作规则，形成了完整的操作闭环，具备充分的可识别性与可执行性。综上，足以认定双方当事人之间形成了持续、固定的惯常做法。
（二）主观要件：当事人的内心确信
民法典合同编通则解释第二条并未明确当事人之间的交易习惯的认定是否包含对于当事人主观方面的要求。对此，有观点认为交易习惯需要考虑当事人主观意志是确认交易习惯的充分条件而非必要条件。另有观点主张交易习惯的效力来自于当事人的知晓和认可，故对交易习惯的认定应将当事人的主观方面纳入考量范围。笔者更认同第二种观点，从私法自治原则出发，除非法律另有明确规定，当事人只受自己意思的约束，而不受不能归属于自己的他人意思或不自由、不真实意思的约束。就当事人之间的交易习惯而言，其具有约束力的根本在于当事人的同意。从信赖利益保护理论出发，如果双方当事人持续稳定地采用某种惯常做法，就可以公平地认为该种惯常做法构成了理解和解释双方当事人表达及行为的共同基础。交易习惯一经确立，当事人就会出于对交易习惯的信赖进行承诺，理解并履行相应合同内容。根据诚实信用原则，法律保护当事人对交易习惯的此种信赖利益。因此，人民法院认定当事人之间的交易习惯时，不能仅要求当事人之间形成客观存在的惯常做法，还应要求该做法具备当事人的主观意思基础，即当事人对受该做法约束形成了内心确信。
然而，除非当事人作出明确意思表示适用或排除适用既往惯常做法，否则当事人的主观意思很难被轻易地识别，此时人民法院应如何认定当事人的内心确信？对此，笔者认为，当事人具有受交易习惯约束的内心确信应属于一种“根据法律规定推定的事实”。根据民法典第一百四十二条、第五百一十条的规定，当合同对特定事项未作约定或者约定不明确，且事后不能达成补充协议，人民法院可以按照交易习惯来解释或者补充合同内容。由此可以推断，在当事人之间已经形成了某种交易习惯的情况下，只要当事人未明确排除该交易习惯的适用，应推定其具有受该交易习惯约束的内心确信。人民法院在审查此类案件的过程中，对当事人内心确信的认定应采用“负面审查”标准，若无证据证明一方或者双方当事人在达成本次交易时曾明确排除既往惯常做法适用，便可以认定其具有受该做法约束的内心确信。本案中，并无证据证明一方或者双方当事人有明确排除适用既往惯常做法的意思表示，结合双方当事人均未对该惯常做法提出异议，应认定双方当事人对受该做法约束形成了内心确信。
二、当事人之间交易习惯的效力边界
当事人之间的交易习惯一旦予以适用，即产生对特定权利义务关系的约束力，适用上具有与具体法律规范相类似的地位。其适用并非毫无边界。
（一）当事人之间交易习惯在合同规范体系中的定位
如前所述，当事人之间的交易习惯，指特定当事人在既往交易过程中通过反复、持续的履行行为所形成的惯常做法，其适用范围仅限于该特定交易关系内部，不具有普遍适用于同类行业主体之外部效力，因而有别于地方习惯和行业习惯。当事人之间的交易习惯在效力上更接近于合同约定的延伸或具体化，其规范功能主要体现在两个方面：一是解释功能，即在合同条款存在歧义或理解分歧时，通过既往交易中形成的稳定做法，探求当事人的真实意思表示。二是补充功能，即在当事人对合同的权利义务约定不明确时，以该惯常做法填补合同内容的空缺。除前述两种功能外，当事人之间的交易习惯在特定情况下可以发挥修正合同内容的作用。然而，这种作用仍然源于当事人之间的默示意思表示，而非脱离合同体系的独立规范，且其适用须十分小心，仅在合同条款严重失却公平或违背了诚实信用原则时，才能用当事人之间的交易习惯否定合同条款，否则将过分干预当事人的意思自治，不利于交易安全。
（二）合同优先原则下当事人之间交易习惯适用的边界
在适用当事人之间的交易习惯时，应在合同效力优先的基本原则下，以当事人明确的意思表示为基础，审慎界定交易习惯的介入范围。
首先，在合同约定明确且能够真实反映当事人履行安排的情况下，不宜适用交易习惯对其进行替代或变更。即便当事人之间曾存在个别不同于合同约定的履行行为，只要尚未形成稳定、持续的惯常做法，则不宜轻易认定为当事人之间的交易习惯，从而动摇合同约定的效力基础。其次，在合同存在歧义或约定不明时，可以引入当事人之间的交易习惯对合同进行解释，以确定条款的具体含义。在合同存在规范空缺时，则可以通过该等交易习惯对相关内容予以补充。当然，合同优先原则的前提在于合同文本能够真实反映当事人的履行安排。如果长期履行行为与合同约定发生系统性偏离时，并且该偏离足以表明当事人已通过实际履行行为对原有履行安排作出调整时，当事人之间的交易习惯本身即成为确定合同内容的重要依据，进而对合同内容产生特定的修正作用。
另需明确的是，习惯要转化为习惯法并成为裁判的依据，必须经过“合法性的判断”。司法裁判有必要对认定当事人之间既往交易习惯的基础，即作为交易习惯外在表现的惯常做法本身的合法有效性进行审查，从而确保交易习惯的适用结果与法律认可的规范秩序相协调。具体而言，一方面，交易习惯不得违反法律、行政法规的强制性规定；另一方面，交易习惯能否在人民法院审理具体案件中予以适用，也要依照公序良俗原则和社会主义核心价值观进行审查。有些交易习惯虽未违反法律规定，但不符合基本公共秩序和善良风俗要求，则不应当予以认可。
因此，在审判实践中，对当事人之间交易习惯的认定，应当就客观要件、主观要件以及适法性要件进行“三步审查”：第一步是结合在案证据，从反复性、持续性及内容具体确定性三个维度确定当事人之间是否形成了经常使用的固定惯常做法；第二步是对当事人之间是否形成受该惯常做法约束的内心确信进行负面审查；第三步是确定该惯常做法是否合法有效，不存在违反法律、行政法规的强制性规定，也不违背公序良俗。
三、当事人之间交易习惯的举证责任分配
在审判实践中，事实查明具有十分重要的地位，而举证责任分配问题是准确认定事实的关键。当事人之间的交易习惯是其在实践中形成的惯常做法，是一种客观存在的事实。正是因为当事人之间的交易习惯是一种事实存在，有关举证责任规则应当遵循民事诉讼中的一般规则。根据民法典合同编通则解释第二条的明确规定，对于交易习惯，应由提出主张的当事人一方承担举证责任。就当事人之间的交易习惯而言，主张交易习惯成立的一方应证明在争议发生前双方已经通过经常使用某种惯常做法形成交易习惯。具体可从反复性、持续性、内容的具体确定等几个维度对交易习惯客观存在予以举证证明。
那么，对当事人的主观要件这一构成要件，又需如何进行举证？提出主张的当事人需要举证到何种证明程度，方能完成其证明责任？
如前文所述，当事人具有受交易习惯约束的内心确信应属于“根据法律规定推定的事实”。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第三项和第二款规定，除非对方当事人可以提供足以反驳的相反证据，根据法律规定推定的事实无需举证。也就是说，在认定交易主体之间已经形成某项特定交易习惯的情况下，原则上应当推定双方当事人认可该交易习惯并适用于解决双方交易纠纷。因此，从举证责任分配的角度，在涉及当事人之间交易习惯的案件中，当一方当事人已证明双方通过经常使用某种惯常做法形成交易习惯之后，则无需再就本次交易中对方是否有受该交易习惯约束的内心确认履行举证责任。主张交易习惯的一方完成初步证明后，举证责任转移至对方当事人。如另一方认为其并不受该交易习惯约束，则应当举证以证明其已通过特定方式排除该交易习惯的适用。若不能有效反证，则应承担相应不利后果。
当事人之间交易习惯的认定与适用是一个事实认定与法律评价交织的过程。如何在尊重交易实践与维护规则确定性之间取得平衡，决定了该制度能否真正发挥其应有功能。当事人之间交易习惯的认定标准与适用规则，尚需在精细化与体系化层面持续完善，以在保障规则确定性与裁判统一性的同时，更好地揭示当事人之间真实的交易关系，促进个案裁判结果与交易实际相契合，从而实现形式正义与实质正义的有机统一。
更多风采
顾文怡
申监庭审判团队负责人
复旦大学法律硕士
施易
申监庭法官助理
香港大学普通法硕士
更多作品链接：
二中往事｜顾文怡：我与二中院的30年
遗嘱继承中未分割遗产的物权归属与诉讼时效认定 | 至正-案例分析
自认案件的证据规则与审判逻辑 | 至正-法律研究
这次，冰柜里藏的是一位父亲 | 至正-法官札记14
原标题：《合同纠纷中当事人之间交易习惯的认定与适用 | 至正-案例分析》