虚假宣传必须举证

05 人民法院案例库：起诉虚假宣传，被侵权人需证明损害后果？

被侵权人需举证证明因被诉虚假宣传行为受到直接损害，不能以相关公众受到误导的后果代替其自身受损的证明责任

阅读提示：

经营者起诉虚假宣传，是否需要证明自身受有直接损害后果？李营营律师团队长期专注研究与反不正当竞争有关业务的问题，并形成系列研究成果陆续发布。本期，我们以最高法院处理的一起涉虚假宣传纠纷的案件为例，与各位读者分享法院审理类似案件的思路。

裁判要旨：

起诉虚假宣传，被侵权人需举证证明因被诉虚假宣传行为受到直接损害，不能以相关公众受到误导的后果代替其自身受损的证明责任。

案件简介：

1.某旅行社公司成立于1996年11月18日，经营范围包括国内旅游、旅游咨询、国内航线、国际航线或香港、澳门、台湾航线的航空客运销售代理业务等。

2.某技术公司成立于1994年1月19日，经营范围包括信息服务（含网上旅游信息咨询服务）、订房服务、票务咨询等，旗下运营有“某某旅行网”。

3.2006年起，某技术公司申请注册“某某旅行网”文字商标、“xxxx.com＋旅行网＋图形”组合商标，后将此两项尚处于申请阶段的商标转让给某商务公司。

4.2006年7至9月，某旅行社公司通过起诉和追加被告、追加诉讼请求等诉至河北高院称：某技术公司和某商务公司均未依法取得民航客运机票销售代理资格，却通过“某旅行网”实际从事机票销售代理业务，该行为属于非法经营+虚假宣传。

5.2007年1月5日，河北高院一审判决驳回某旅行社公司诉讼请求。某旅行社公司不服一审判决，上诉至最高法院。

6.2009年10月22日，最高法院二审判决驳回某旅行社公司上诉，认为被诉行为不构成非法经营、虚假宣传。

争议焦点：

被诉宣传行为是否构成虚假宣传？

裁判要点：

一、某技术公司和某商务公司未实施非法经营行为。

最高法院认为，根据原民航37号令这一行政法规的规定，从事民用航空运输销售代理业包括从事民航客运机票销售代理业的企业，即民用航空运输销售代理人（以下简称销售代理人），应当取得《航空销售代理业务经营批准证书》。经咨询国家民航行政主管部门，判断行为人是否属于实际从事机票销售代理业务，应当以机票上的出票人为准，而不能将提供与机票销售相关的预订、送票和收款等业务的经营者也视为民航37号令规定的销售代理人。上诉人在本案中并无证据证明消费者通过“某旅行网”预订的机票是来源于具有合法资质的销售代理人以外的人，更无以某技术公司或者某商务公司为机票出票人的证据，相反其在诉讼中也一直主张是某服务公司和北京某公司在为某技术公司和某商务公司提供机票出票及送票服务，而且被上诉人的证据也可以证明其向消费者提供的机票来源于有合法资质的销售代理人。因此，本案依据现有证据，并不能够直接认定被上诉人某技术公司和某商务公司存在非法经营民航客运销售代理业务的行为。

二、非法经营行为未必同时构成虚假宣传不正当竞争行为，上诉人需举证证明受到直接损害。

最高法院认为，退一步讲，假设有关行为构成违反行政许可法律、法规的非法经营行为，也并不必然同时构成不正当竞争行为并需要承担民事责任。也就是说，非法经营并不当然等于民事侵权，民事诉讼原告不能仅以被告存在非法经营行为来代替对民事侵权行为的证明责任。不论经营者是否属于违反有关行政许可法律、法规而从事非法经营行为，只有因该经营者的行为同时违反反不正当竞争法的规定，并给其他经营者的合法权益造成损害时，其他经营者才有权提起民事诉讼，才涉及该经营者应否承担不正当竞争的民事责任问题。即使是对《反不正当竞争法》第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为，也并非都是经营者可以主张民事权利的行为，也应当符合经营者之间具有竞争关系、有关宣传内容足以造成相关公众误解、对经营者造成了直接损害这三个基本条件。上诉人并未举证证明该二被上诉人的有关行为使上诉人自身受到了直接的损害，不能简单地以相关公众可能产生与上诉人无关的误导性后果而代替上诉人对自身受到损害的证明责任。因此，本案不能得出被上诉人某技术公司和某商务公司对被控所谓非法经营行为的宣传及其可能存在的所谓市场混淆行为构成对某旅行社公司不正当竞争的结论。

三、被诉宣传行为不属于虚假宣传。

最高法院认为，对于上诉人在上诉中提出被上诉人某技术公司和某商务公司的有关宣传构成虚假宣传的问题，不论某技术公司和某商务公司的有关经营行为是否构成非法经营，有关的宣传内容只要是对其实际经营状况和业绩的客观表述，不会引人误解的，就不构成《反不正当竞争法》第九条所称的虚假宣传行为。在上诉人所指控的上述宣传内容中，“电子客票服务供应商”“机票直客预订销售”“预订机票”等用语，均是说明被上诉人的服务方式和内容，是对其提供机票预订服务的经营方式的客观陈述，不存在虚假内容，不足以造成相关公众的误解；“国内领先”“名列全国前列”“全国领先”等用语，主要是对自己在同业竞争者中地位的描述，从本案各方当事人所提交的证据以及根据作为机票预订消费者的日常生活经验，也可以得出某技术公司提供的机票预订服务在国内同行业中属于规模较大、经营状况较好的一家，上述宣传用语尚不足以造成相关公众的误解；关于“可在……43个出票城市随时随地轻松预订机票”的宣传内容，虽然被上诉人某技术公司和某商务公司没有一一举证说明43个出票城市具体是哪些，但从上海市工商行政管理局2004年作出的《行政处罚决定书》认定的某技术公司与“一些具有航空销售代理业务资质的公司‘合作’，在北京、上海等37个国内城市销售国际国内机票”的事实看，也可以合理推定“43个出票城市”并非明显虚构，不足以造成相关公众的误解；至于“全国尚属首家”的表述，被上诉人客观上难以举证证明，上诉人也没有提供证据予以否定，亦不宜认定为虚假宣传。总之，上述有关被控宣传行为尚不构成反不正当竞争法意义上的引人误解的虚假宣传行为，不构成对上诉人的不正当竞争。上诉人在上诉中还提出被上诉人某技术公司和某商务公司有关“已与国内三大航空集团及主要境外航空公司……建立了良好的合作关系”和“2004年11月，某在网上搭建、开通了国内首个国际机票在线预订平台，此举被业内誉为是具有里程碑意义的突破”的宣传，亦属虚假宣传。对此，经查一审中的《民事起诉状》《追加诉讼请求申请书》和一审庭审笔录等，上诉人并未对该部分宣传内容提出过明确的诉讼请求，其在一审中对此所作的陈述和上诉中对此提出的有关主张，应当视为是对事实和理由的陈述。而作为事实和理由的陈述，该部分宣传内容是否构成虚假宣传与原告在本案中提出的诉讼请求应否予以支持无关，对此不予审查评述。此外，对于某技术公司和某商务公司有关“2006年1月某荣获上海市工商局授予的上海市著名商标”的宣传，上诉人并未就一审判决的有关认定提出上诉，亦不再予以审查。在被上诉人某技术公司和某商务公司的有关行为不能认定构成不正当竞争的情况下，上诉人有关被上诉人某服务公司和北京某公司构成帮助侵权的主张亦当然不能成立。

综上，最高法院认为，被诉行为不构成虚假宣传不正当竞争，二审判决驳回某旅行社公司上诉，维持原判。

案例来源：

《某旅行社公司诉某技术公司、某商务公司等虚假宣传纠纷案》[案号：最高法院（2007）民三终字第2号]（人民法院案例库入库编号：2023-09-2-175-003）

实战指南：

一、应承担民事责任的虚假宣传行为应具备三个基本条件：（1）经营者之间具有竞争关系；（2）有关宣传内容足以造成相关公众误解；（3）对经营者造成了直接损害。其中，针对“直接损害”的证明责任与标准等问题，司法实践中主要有如下几种争议观点。

第一种观点认为，被侵权人需举证证明因被诉虚假宣传行为受到直接损害，不能以相关公众受到误导的后果代替其自身受损的证明责任（参见本案、延伸阅读案例3）。第二种观点认为，被侵权人受到直接损害，并非判断虚假宣传不正当竞争行为成立的必备要件（参见延伸阅读案例1）。第三种观点认为，虚假宣传不正当竞争行为以被侵权人受有直接损害为条件，但法院不宜对直接损害的针对性作出过于严苛的限制，同业经营者属于此类泛主体不正当竞争行为的受害者（参见延伸阅读案例2）。

二、此类争议源于虚假宣传不正当竞争行为的特殊性：与商业诋毁、侵犯商业秘密、混淆等不正当竞争行为相比，作为同业经营者的原告，通常较难证明因对方单一的虚假宣传行为受到直接损害（例如销售额下降、客户流失）。即使确有此类损害，原告通常也较难证实该等损害后果与被告的虚假宣传行为存在因果关系。从这一点来看，第一种观点要求原告举证证明受到“直接损害”，未免对原告稍显严苛，在实践中的可操作性也相对较低。与此同时，考虑到反法规制虚假宣传的目的，即是通过制止该等行为，来维护公平的市场竞争秩序。若依照第二种观点，将特定“损害后果”直接排除出虚假宣传的认定条件，也有过于“简单粗暴”之嫌。事实上，我们更倾向于采纳第三种观点，认为可将虚假宣传视为一种“泛主体不正当竞争”行为，在个案中结合反法规制目的综合界定损害后果，避免对原告提出过高的举证责任要求。

三、为尽可能避免因法院观点差异，影响案件处理结果，建议当事人在此类不正当竞争纠纷中：首先，审慎确定诉讼请求，尽量勿以对方“虚假宣传”作为己方唯一主张，可采用“混淆+虚假宣传”“商业诋毁+虚假宣传”等“（）+虚假宣传”的方式组织诉讼请求、确定诉讼策略；其次，对方涉嫌虚假宣传的，当事人应尽可能收集己方受有“直接损害”的证据，这是最稳妥的证明方式；最后，若当事人无法证明受有直接损害，可援引其他案例中采纳放宽标准的司法观点，多角度、全方位向法院进行论证，以明确该等虚假宣传行为确实扰乱竞争秩序，导致同业经营者受有不利影响。

法律规定：

1.《反不正当竞争法》（1993）

第九条 经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。

广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。

2.《反不正当竞争法》（2025修订）

第九条 经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者和其他经营者。

经营者不得通过组织虚假交易、虚假评价等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。

延伸阅读：

1.被侵权人受到直接损害，并非判断虚假宣传成立、行为人应承担民事责任的前提。

案例1：《加某宝（中国）饮料有限公司、广东加某宝饮料食品有限公司与广州某药集团有限公司、广州王某吉某健康产业有限公司虚假宣传纠纷案民事裁定书》[案号：最高法院(2015)民申字第2802号]

最高法院认为，关于加某宝中国公司和广东加某宝公司再审主张虚假宣传的行为人承担民事责任的前提是该虚假宣传行为给被侵权人造成直接损害的问题。本院认为，从反不正当竞争法规制虚假宣传的目的看，反不正当竞争法是通过制止对商品或者服务的虚假宣传行为，来维护公平的市场竞争秩序。一方面，从不正当竞争行为人的角度分析，侵权人通过对产品或者服务的虚假宣传，如对产地、性能、用途、生产期限、生产者等进行不真实或者片面的宣传，获取市场竞争优势和市场机会，损害其他经营者的合法利益；另一方面，从消费者角度分析，正是由于侵权人对商品或者服务的虚假宣传，易使消费者发生误认误购，损害其他经营者的合法利益。因此，从反不正当竞争法规制虚假宣传的目的看，其并不以被侵权人的直接损害为要件判断虚假宣传行为是否成立。

2.虚假宣传行为规制重点在于阻止虚假陈述，法院不宜对直接损害的针对性作出过于严苛的限制，同业经营者属于这种泛主体不正当竞争行为的受害者。

案例2：《某付信息技术（上海）有限公司与上海某琪信息技术有限公司虚假宣传纠纷民事再审案件民事判决书》[案号：上海知产法院(2020)沪73民再1号]

上海知产法院认为，需要承担民事责任的虚假宣传行为，应当具备经营者之间具有竞争关系、有关宣传内容足以造成相关公众误解、对经营者造成直接损害三个基本要件。在本案中，某付公司与某琪公司均是从事人力资源管理服务行业的公司，即使在具体业务上存在差别，也不可否认双方在同一行业存在竞争关系。根据一、二审查明的事实，某琪公司在某网站上对于自己提供的人力资源服务确实做了不真实的宣传介绍，会导致相关公众的误解，使得处于同一行业的经营者在面对客户选择、市场竞争时处于劣势，直接损害了同行业的其他经营者的利益，无论某琪公司在宣传中有没有提及或者暗示某付公司的存在，某付公司作为同业经营者中的一员，也属于这种泛主体不正当竞争行为的受害者。此外，根据反不正当竞争法的相关规定，对于虚假宣传行为的规制重点在于阻止虚假陈述，法院不宜对直接损害的针对性作出过于严苛的限制。因此，本院认为，某琪公司的被控侵权行为构成虚假宣传的不正当竞争，一、二审关于该行为的定性有误，本院予以纠正。

3.被侵权人需举证证明因被诉虚假宣传行为受到直接损害，不能以相关公众受到误导的后果代替自身受损的证明责任

案例3：《深圳某所金融服务股份有限公司等诉上海某居金融信息服务有限公司等不正当竞争纠纷上诉案》[案号：上海知产法院(2016)沪73民终107号]

上海知产法院认为，但是，不论相关公众是否会对上海某居公司股东身份产生混淆或者误认，深圳某所公司、上海某所公司并未举证证明上海某居公司的上述宣传行为包括上述误导性后果使深圳某所公司、上海某所公司自身受到了直接损害，不能简单地以相关公众可能产生上述与深圳某所公司、上海某所公司无关的误导性后果而代替深圳某所公司、上海某所公司对自身受到损害的证明责任。因此，本案中不能得出上海某居公司的上述宣传行为及其可能存在的市场混淆行为构成对深圳某所公司、上海某所公司的不正当竞争。本院对于深圳某所公司、上海某所公司的相关上诉意见，不予采纳。