刘风景｜司法解释性质文件的扩权现象及治理机制

司法解释性质文件是由最高人民法院制定，与司法解释文本“形似”、实效“神似”的司法文件。目前，司法解释性质文件面对的批评与质疑聚焦在其扩权现象，主要有与司法解释共存一体、名称使用失范、忽视“说理”与“援引”的区分、清理工作“留尾巴”。司法解释性质文件扩权的动因包括法院通过扩张审判权行使实施意义上立法权，最高人民法院强化在法院系统的领导作用，司法解释性质文件制定程序约束松驰，且不属于备案审查的对象。司法解释性质文件发展的正确方向应当谨守校正正义，强化源头治理，严格依法裁判，提升审判能力等基本原则。同时，应建立从严清理司法解释性质文件、明确区分“说理”与“援引”、弃用“司法解释性质文件”称谓，以及扩大备案审查范围等治理机制，以调节和规范司法解释的制度体系，维护社会主义法治体系的权威性和统一性。

最高人民法院通过制定司法解释大幅度造法的行为超越其法定职权的现象，早已遭到社会各界的质疑与批评。明察秋毫之末，而不见舆薪。在人们关注司法解释合法性问题的同时，数量更庞大、形式更灵活、覆盖面更宽、渗透力更强的司法解释性质文件却未引起学界的足够重视，对其可能引发的负面效应缺乏深入细致的理论分析。在全面推进依法治国、深化司法体制改革的背景下，法理学界应当从理论上揭示司法解释性质文件的扩权现象及其动因，进而建构出相应的治理机制，为人民法院的审判工作探索符合中国国情的正确路径。

一、司法解释性质文件的扩权现象

司法解释性质文件是最高人民法院制定的一种司法文件，其发文字号有“法发〔X〕Y号”“法〔X〕Y号”“法办发〔X〕Y号”等。司法解释性质文件还有其他称谓，如“司法文件”“非司法解释类审判业务规范性文件”“规范性文件”“司法政策性文件”“司法指导性文件”“审判业务文件”等。这些称谓指代的文件既同也异，存在复杂的交叉重叠关系。为了便于研究，笔者不作细致区分，凡涉及审判工作中具体应用法律问题的相关文件，都归为司法解释性质文件。

司法解释性质文件是一个复杂的法律现象，对它的理解，除了要把握其本身的内容与形式外，还需通过其他事物予以折射和映现，司法文件与司法解释即为两个重要的参照对象。通过比较，有助于揭开司法解释性质文件的神秘面纱。一是司法解释性质文件与司法文件比较。司法解释性质文件是最高人民法院为了对全国法院系统审判工作进行指导制定的规范性文件，具有高度抽象性和普遍适用性，是一种特殊的司法文件，与司法文件是属概念与种概念的关系。在司法文件中，有的是最高人民法院制定的有关司法行政管理、人事管理的文件，与审判工作没有直接关系，不具有“司法解释性质”，只是一般意义上的司法文件。它们与司法解释性质文件距离较远，暂先搁置不议；有的与审判工作关系密切，如《最高人民法院关于人民法院为中国（上海）自由贸易试验区临港新片区建设提供司法服务和保障的意见》《最高人民法院关于新冠肺炎疫情防控期间加强和规范在线诉讼工作的通知》等，这类司法文件具有“司法解释性质”，可归为司法解释性质文件，是一种特殊的司法文件。二是司法解释性质文件与司法解释比较。司法解释性质文件以司法解释为范型和样本，是司法解释的衍生物和投射体。如果司法解释不存在，那么司法解释性质文件无以存在、难以理解。对“司法解释性质文件”的认知，须以了解司法解释为前提。“司法解释性质文件”的称谓不仅具有司法解释的某些（并非全部）形式特征，而且在某种程度上具有司法解释的性质、法律地位、法律效力。《人民法院组织法》第37条第2款规定：“最高人民法院对属于审判工作中具体应用法律的问题进行解释，应当由审判委员会全体会议讨论通过”。司法解释是最高人民法院审判委员会制定的裁判规则，针对的是审判工作中具体应用法律的问题，在形式上具有特定的标题、文体和发文字号，可以为裁判文书所援引。司法解释对各级人民法院的审判活动具有普遍约束力，是法官办案的重要依据。司法解释性质文件虽具有“司法解释性质”，但不完全具备司法解释的外部形式。司法解释因其制定主体、制定程序、文本样式的特殊性而单独称名。从依法裁判角度看，应当特别关注司法解释性质文件与司法解释的关系。目前，司法解释性质文件受到质疑，主要缘于它与司法解释的界线不明晰，二者关系没有理顺。

（一）

司法解释性质文件与司法解释共存一体

作为司法解释五种形式之一的“决定”，是修改或者废止司法解释的司法解释。最高人民法院发布的多个关于废止司法解释和司法解释性质文件的决定，都将“司法解释”与“司法解释性质文件”一起“打包”处理，这容易误导人们将二者等同。这些“决定”的标题大部分都有“司法解释”或“司法解释性质文件”的表述。有的“决定”标题里没有出现“司法解释性质文件”，但实际上包含司法解释性质文件，例如，《关于废止部分司法解释（第十三批）的决定》序号5的《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用，保障和促进全民所有制工业企业转换经营机制的通知》（法发〔1993〕13号）和序号23的《最高人民法院关于人民法院相互办理委托事项的规定》（法发〔1993〕26号）均系司法解释性质文件，其标题中“决定”的表述极易误导人们将其归入司法解释之列。

“决定”将司法解释性质文件与司法解释并置的做法会产生诸多误解。《最高人民法院关于废止部分司法解释和司法解释性质文件（第十二批）的决定》（法释〔2017〕17号）提到：“废止的司法解释和司法解释性质文件从本决定施行之日起不再适用，但过去依据或参照下列司法解释和司法解释性质文件对有关案件作出的判决、裁定仍然有效。当事人对废止决定公布前的行政行为不服，在决定公布后提起行政诉讼或者进入再审程序的，除相关司法解释和司法解释性质文件与当时有效的法律相抵触外，人民法院可依据相关司法解释和司法解释性质文件作出裁判。”其中，“司法解释性质文件”与“依据”“适用”“作出裁判”等词语的搭配，字里行间或明或暗地透显出将“司法解释性质文件”与司法解释等同，以及均可作为裁判依据的态度。

（二）

司法解释性质文件与司法解释使用相同标题

标题是正文内容的概括，同时对理解正文内容具有引导作用。区分司法解释性质文件与司法解释，有内容与形式两个标准。如果它们共用一个名称，那么容易造成混淆误认。在最高人民法院文件体系内，每个名称都应具有专属性，其他的司法文件不得使用。最高人民法院制定的司法文件使用司法解释的名称，容易使人误认作司法解释。司法解释现有“解释”“规定”“规则”“批复”和“决定”等五种形式，以及相应的名称。1997年《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》发布之前，司法解释的文本形式复杂多样，包括决定、规定、会议纪要、解释、批复、意见、通知、通告、公告、答复、函、复函、解答、标准、安排、规则等近20余种，甚至选择以电话、传真、电报等方式传达。自1997年《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》发布以后，司法解释的名称使用逐渐规范化，但在实际的制定过程中依然存在司法文件使用司法解释名称的情况。例如，规则类司法解释的重要外部形式是其“规则”的名称，如果其他司法文件也使用该名称，那么“规则”与司法文件极易混同。根据2021年6月通过的《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于司法解释工作的规定〉的决定》，2021年修正的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第6条第1款规定：“司法解释的形式分为‘解释’、‘规定’、‘规则’、‘批复’和‘决定’五种。”可见，五种形式司法解释的文本标题需要使用相应的不同名称。

司法解释的发文字号也是文件性质的一个重要的外观识别标志。例如，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》的发文号为“法释〔2021〕1号”，《最高人民法院关于修改〈关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释〉的决定》的发文号为“法释〔2021〕8号”。司法解释发文字号由发文机关代字、年份、发文顺序号组成。2021年12月30日最高人民法院审判委员会第1861次会议通过《人民法院在线运行规则》，该司法文件虽由最高人民法院审判委员会会议通过，但其文号为“法发〔2022〕8号”，为一种司法文件。2022年2月22日，最高人民法院信息中心负责人就记者提问回答道：《人民法院在线诉讼规则》《人民法院在线调解规则》的主要内容定位为在线诉讼、在线调解活动的程序指引、制度机制，均以司法解释的形式发布。《人民法院在线运行规则》通过规范性文件的形式予以发布，旨在指引人民法院运用互联网、大数据、云计算、移动互联、人工智能和区块链等信息技术，完善智慧法院信息系统，规范应用方式，强化运行管理，以在线方式满足人民群众多元化司法需求，高效支持审判执行活动。《人民法院在线运行规则》的调整对象是人民法院系统的各项重要活动，不限于“审判工作”，不宜制定“司法解释”，应属于“司法文件”，如果称之为“规则”，那么有名实错配之嫌。同样，《最高人民法院赔偿委员会工作规则》（法发〔2014〕22号）、《人民法院司法警察刑事审判警务保障规则》（法发〔2009〕46号）、《最高人民法院国际商事法庭程序规则（试行）》（法办发〔2018〕13号）和《最高人民法院司法救助委员会工作规则（试行）》（法发〔2019〕2号）等均为有关法院内部行政事务的司法文件，使用“规则”的名称极易造成混淆和误认。这种名称似为司法解释、实为司法文件的情形，在司法实践中极易将司法解释性质文件“变性”为司法解释。

（三）

司法解释性质文件忽视了“说理”与“援引”的区分

司法解释是法官办案的法律依据，在法律渊源体系中占据重要位置。由于司法解释性质文件与司法解释界线不清，加之裁判文书中的“说理”与“援引”难以辨别，因此，司法解释性质文件往往充当司法解释的角色，事实上成为人民法院裁判的法律依据。

2021年修正的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第27条第1款规定：“司法解释施行后，人民法院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引。”按照规定，人民法院的裁判文书可以直接援引司法解释作为裁判依据。然而，作为司法解释性质文件一种形式的会议纪要，在裁判过程中发挥着不逊于司法解释的作用，2019年11月8日最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称九民纪要）最具代表性。具体而言，最高人民法院在印发通知中明确指出：“纪要不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引。《会议纪要》发布后，人民法院尚未审结的一审、二审案件，在裁判文书‘本院认为’部分具体分析法律适用的理由时，可以根据《会议纪要》的相关规定进行说理。对于适用中存在的问题，请层报最高人民法院。”此处虽声明“纪要不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引”，但又出现“适用”等关键词，而且对撰写裁判文书的法官而言，实难区分“说理”与“援引”的差别。例如，（2020）最高法民申3505号民事裁定书认为：“原判决不符合《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称九民纪要）确立的对金融消费者的保护原则，以及当下司法重视的审查真实法律关系的原则”。“九民纪要专设一个完整的章节强调对金融投资者的保护问题。在当下金融投资活动越来越复杂化的当下，金融消费者的权益面临越来越多的困境，司法审判更应注重查明当事人之间的实质法律关系，并以此作为裁判依据。”这反映出最高人民法院的倾向与立场，即九民纪要对法官裁判活动具有重要意义，是可以“援引”的裁判依据。

在一般情况下，会议纪要是根据会议的主导思想、精神实质和会议记录，对会议的重要内容、决定事项进行整理、综合、摘要、提炼形成的一种具有指导性的公文。2012年4月，中共中央办公厅、国务院办公厅联合印发的《党政机关公文处理工作条例》第8条将会议纪要确定为与决议、决定、命令并列的公文种类，“适用于记载会议主要情况和议定事项”。会议纪要根据需要可以同时记录不同方面的议题，经主管领导审阅同意即可作为正式文件发布。“最高人民法院在判决书的裁判推理过程中直接将‘纪要’作为规则依据，显然就是把它等同于司法解释甚至立法部门制定的法律，从这个意义上来说，最高人民法院发布各类‘纪要’性质的文件，实质上就是在行使着规则创制的权力，尽管这一权力没有像制定司法解释的权力那样至少通过全国人大的授权而取得形式上的正当性。” 按照《党政机关公文处理工作条例》的规定，会议纪要的主要职能是“记载”，不是“规范”“指导”，最高人民法院显然改变了会议纪要作为党政机关公文一种类型的制度定位，使其变为真正意义上的裁判依据，成为事实上的“司法解释”。

（四）

司法解释性质文件清理工作“留尾巴”

为了保证司法解释的合法性和合理性，最高人民法院多次对司法解释和司法解释性质文件进行清理。2011年下半年，最高人民法院按照全国人大常委会关于做好司法解释集中清理工作的统一部署和要求，启动了中华人民共和国成立以来第一次全面集中清理司法解释工作。历时两年，最高人民法院对自1949年建院至2011年底前单独制定，以及与最高人民检察院等中央有关部门联合制定的司法解释和司法解释性质文件进行了全面清理，决定废止司法解释、司法解释性质文件715件，研究决定了继续有效的司法解释和司法指导性文件，清理了不属于司法解释和司法指导性文件的其他规范性文件。在这次司法解释集中清理工作中，最高人民法院界定了司法解释性质文件的范围：一是1997年4月1日以后最高人民法院或者其有关部门单独及联合其他有关部门发布的涉及法律适用问题但未使用“法释”发文字号的规范性文件；二是1997年4月1日以前，最高人民法院或者院内有关部门对个案的答复，以及由外单位牵头、最高人民法院会签的文件，最高人民法院重要工作会议领导讲话和会议纪要等文件。

由于缺乏对司法解释形式和制定程序的明确规定，因此经最高人民法院审判委员会研究决定，明确了界定司法解释的标准：一是对具体应用法律、法令问题进行解释的文件为司法解释。二是形式上虽表现为个案答复，但内容为法律适用问题且对于某一类案具有普遍适用效力的文件为司法解释；不涉及法律普遍适用问题，只针对具体案情的处理的文件，为个案答复类司法解释性质文件。三是鉴于当时的立法状况和司法解释制定工作不规范的实际情况，不分文件名称，具体发文形式，只要内容属于对应用法律、法令解释的文件，均为司法解释。四是当发生界定不清的情况时，本着“一个不能漏”的原则，认定为司法解释。 这次大规模的司法解释清理工作，实际的操作标准较为宽松，使1997年《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》发布前一些未经最高人民法院审判委员会讨论通过等程序制定、欠缺司法解释形式的司法解释性质文件在事后被认定为司法解释。

司法解释性质文件与司法解释既在文本上“形似”，又在实效上“神似”，二者界线不清，这使司法解释性质文件无论是在文本识别上还是在司法运用上都存在诸多模糊之处，实质上发挥着司法解释的作用，不当地扩张了最高人民法院的权力范围。

二、司法解释性质文件的扩权动因

司法解释性质文件权力扩张的表层原因是制定主体采用含混修辞法，使用了一些似是而非的模糊性词语。实际上，其深层原因错综复杂，需要从复杂的社会政治环境、司法体制之中去寻找。必须承认的是，司法解释性质文件面临的合法性质疑与当下中国法治建设不成熟、法律体系的确认规则不完善且没有得到严格执行等状况具有深刻关联。随着法治中国建设的持续推进，司法解释工作的法治化水平越来越高，司法解释性质文件的扩权现象会在根本上消除。司法解释性质文件的扩权现象交织着内容与形式、真实与虚构、有意与无意、法内与法外等多重矛盾。但是，如果简单地将司法解释性质文件的扩权现象置于法治建设的宏大语境之中，那么原因的总结不够直接，对策的针对性不强，因此需要进一步聚焦，找到最直接的原因。在引发司法解释性质文件扩权的诸多动因中，最高人民法院自身的内在动机与权力行使方式非常重要，需要重点观察。

（一）

最高人民法院行使实质意义上的立法权

奥斯丁认为：“在每一个国家，法官所制定的法，一直要比立法者订立的制定法更为优秀。” 该观点主张法官造法是正当、合法的，且较议会立法更具实效。20世纪初兴起的现实主义法学更是将法官造法抬升至前所未有的高度。现实主义法学的理论认为，法律就是法官的判决或者法官的行为，法官作出判决的过程是对各种相关外部刺激的机械反应的综合。所以，要想知道什么是法律，就要预测法官对外部刺激可能作出的反应。现实主义法学将法律规则定义为对法院裁判之概括预言。这种观点在我国法学理论界不乏拥护者，且对法律实务界也有相当大的影响。有学者指出：“无论是中国还是其他国家，都必然会面临代议民主制的贫困问题——社会对高质量立法的需求让代议机关力不从心。进而，必然要有那么一些机构，勇敢地拉起‘法律解释’的大旗，通过富有智慧的工作，使法律在立法机关未来得及补充或修改之前，得以不断地展现其可能具有的意义，甚至以‘法律解释’为名创制规则，机变地解决各式各样的新问题，从而适应和推动社会变革。” 由此得出的结论是，最高人民法院积极造法的行为对国家治理至关重要。最高人民法院制定的司法解释、司法文件均属司法行为，为具体的造法方式，具有当然的正当性，可以径直承认它们的合法性。与之相反的一种观点更具有说服力，即认为审判机关拥有广泛的立法权，不契合公认的分权原则，不应成为司法实践的权威指引。“法院工作的许多结构性特征都使得法院从事明显的政策制定活动，而这会在某种程度上危及法院的正当性以及它们发展出来的法律的正当性。例如，一种非常普遍性的主张认为，这是非民主的法院系统篡夺了代议制民主下立法机关的职能。” 司法解释是最高人民法院依据法定职权制定的裁判规则，是适用法律的一种重要方式。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出：“加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准。” 这是党中央文件首次对司法解释提出明确要求，说明这项工作已引起了党和国家的重视。由于司法解释的界定标准模糊，因此，各种司法解释性质文件实质上发挥着裁判依据的作用，最高人民法院通过制定司法解释性质文件行使事实上的立法权，使最高人民法院的权力急剧增生和扩张。

（二）

最高人民法院强化在法院系统的领导地位

在司法的纵向结构体系中，处于最顶部的最高人民法院能够较充分地理解立法精神和国家的政策意图。最高人民法院就法院审判工作中具体适用法律的问题所作的解释的主要功能是指导下级法院的审判工作，对下级人民法院的审判活动具有普遍约束力，行政化特征甚为明显。就案件本身请示实属处理案件的人民法院职责范围内事项，层报至最高人民法院后也往往被接受、答复，这在无形中强化了最高人民法院对下级人民法院的行政指导功能。如果司法解释“用牛刀杀鸡”的情况频发，那么会导致各级人民法院对最高人民法院的依赖心理，一旦遇有复杂的案件即等待最高人民法院给出权威答案，从而形成一种新的司法行为模式。 法学界对最高人民法院经由司法解释助推司法行政化的问题有所顾虑。在此基础上，最高人民法院借助司法解释性质文件轻便灵活的方式和渗透力强的实效，更强化了自身在法院系统内的领导地位。

司法解释性质文件在司法实践中之所以能取得优势法源地位，并不是因为宪法法律明确赋予了最高人民法院创制规则的权力，而是因为最高人民法院作为全国各级人民法院的最高“行政领导”，具有司法体制上的最高权威。“最高人民法院通过总结各地在审理案件过程当中所面临的实际情况和适用法律时所考虑的实际问题，进行综合考虑和衡平判断，从而形成司法解释性质文件，指导各地人民法院在面临同一问题时有标准的把握案件裁判，在一定程度上、一定范围内可以解决同案不同判的问题。”从这个角度看，各级人民法院将最高人民法院的司法解释性质文件作为裁判依据，主要是基于上下级关系自然产生的一种以“指挥—服从”为模式的政治逻辑。因此，最高人民法院发布的各种司法解释性质文件成为通行全国法院系统的裁判依据，关键不在于它属于何种类型或者冠以何种名称，而是在于这份文件是由最高人民法院发布的。 在此，司法解释性质文件与司法解释的功能趋同化、属性同质化，各种各样的司法解释性质文件都是最高人民法院行使行政管理权的具体方式，它对司法行政化的推力不弱于立法性司法解释。近年来，在推行审判责任制的背景下，法官似乎更愿意依据最高人民法院制定的司法解释、司法解释性质文件进行裁判。在此背景下，制定更加便捷、行政化色彩浓厚的司法解释性质文件不仅受到最高人民法院的青睐，而且受到一线判案的法官的认同和接受。

（三）

司法解释性质文件的制定程序约束检驰

立法是界分权利和义务的法律依据，立法权的行使对社会生活影响甚大。因而，对立法权运行的严格程序约束是形成良法的内在要求。哈耶克认为：“立法，即以审慎刻意的方式制定法律”， “审慎”强调立法活动应仔细权衡、反复掂量、用心决策。实际上，制定司法解释是一种形成裁判规则的活动，应该严格按照法定程序，认真起草、反复讨论、慎重通过。根据《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》，司法解释的制定程序必须经过立项、起草、报送、讨论、通过、发布、施行、备案、编纂、修改、废止等环节。司法解释的制定程序较为严格，制定周期长，文本条款的精细程度即规范化要求高。就指导和规范审判工作而言，司法解释性质文件的制定程序较司法解释更灵活、方便。司法解释性质文件无须提交审判委员会讨论通过，由分管领导签发即生效， 可以绕过司法解释的严格制定程序出台，同样可以达到制发司法解释的目的。例如，会议纪要原本是用来记载会议主要情况和议定事项，而通过开会商议解决当下紧迫问题是中国国家治理包括司法治理的重要工作机制。会议纪要总结归纳的解决问题指南，不仅具有针对性，而且比司法解释反应速度更快、制发成本更低、更新速度更快，能更快回应社会现实提出的问题。 对最高人民法院而言，以司法解释性质文件替代司法解释，可谓成本低、出台快、实效大。

（四）

司法解释性质文件不属于备案审查的对象

党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央高度重视备案审查工作，强调完善宪法监督制度，积极稳妥推进合宪性审查工作，备案审查坚持“有件必备、有备必审、有错必纠”原则。审判权具有旺盛的自我增生机能，制定司法解释性质文件是行使审判权的一种重要方式，如果缺少有效的制约，极易发生扩张、扭曲、变性。我国《宪法》明文规定全国人大常委会有监督最高人民法院工作的职权，司法解释是最高人民法院工作的重要内容，因此，全国人大常委会对司法解释进行监督是合宪性审查的题中之义。与法规规章一样，司法解释被纳入国家整个的法律监督体制，接受严格的备案审查。司法解释应当自公布之日起30日内报全国人大常委会备案。相对而言，司法解释性质文件数量巨大，限于法律规定及全国人大常委会备案能力的不足，迄今尚未被纳入备案审查范围。例如，2023年最高人民法院、最高人民检察院报送全国人大常委会备案的司法解释仅为15件。很显然，在最高人民法院制定的各种文件中，司法解释占比很低，包括司法解释性质文件在内的其他大部分文件则被置于备案审查范围之外。

应当说，最高人民法院制定司法解释性质文件并无最高权力机关的法律授权，司法解释性质文件的不当扩权，溢出了法定权限范围，替代司法解释成为裁判依据，欠缺正当性和合法性。在全面推进依法治国、推进国家治理体系和治理能力现代化的背景下，我们应当正视司法解释性质文件的扩权现象、产生原因及弊端，从基本原则和具体措施上寻求走出困境的路径。

三、司法解释性质文件的正确走向

司法解释性质文件直接作用于审判活动，是法律渊源的一种重要形式，其遭遇的质疑并非空穴来风，这些问题的存在会对司法公正带来不利影响，最终损害人民群众对全面依法治国的信心信仰。“问题的提法本身已经表明应当向哪个方向去寻求解决问题的办法。” 有效地制约司法解释性质文件的扩权现象，关联着深刻的法价值，是正确适用法律、依法裁判的前提，应当在法治中国建设的历史背景下科学地设置相应的治理原则。

（一）

谨守校正正义

亚里士多德将正义分为分配正义与校正正义。分配正义涉及财富、荣誉、权利等有价值资源的分配。在这个领域，对不同的人给予相同的对待，就是正义。校正正义涉及对财富、荣誉和权利的恢复和补偿。在这个领域，伤害者补偿受害者，受害者从伤害者处获得补偿，就是正义。前者更具基础性和前提性，后者是在前者的框架之下，受前者的控导制约而发挥作用。“从社会上看来，无论规则对某人或者其他人多么不公，规则依然如故。在某种程度上，法院就是规则的喉舌。法院能做的事，法院能做的一切，就是随时随地在琐碎细节方面轻微地消解一般方案的机械僵化。” 在法治国家，实现公平正义的角色有着明确的分工，立法者负责实现分配正义，裁判者负责实现校正正义。“司法正义是零售业务，不是批发业务”。 司法公正属于校正正义的范畴，要求公正地解决冲突，无偏见地适用法律规则；类似案件类似处理，同样情况同样对待。公正司法是维护社会公平正义的最后一道防线。

人民代表大会制度是我国的根本政治制度，是符合中国国情和实际、体现社会主义国家性质、保证人民当家作主的好制度。在我国现行政治体制下，全国人大及其常委会拥有国家立法权，最高人民法院是法律适用机关。凡属法律保留事项，只能由全国人大及其常委会通过法律予以规定，行政机关、司法机关非经授权不得自行创制。最高人民法院并非专门的立法机关，因此“无论如何，法院拥有的资源都不足以按照理性的政府政策制定所要求的系统、全面的方式来收集社会资料。” 相较立法活动，法院制定的裁判规则的主要局限是没有民意支持，缺乏系统跟踪调查其决定的能力。“既然法官的主要职责是裁定植根于昔日的纠纷，那么一般而言，我们就不能把那种建立未来法律制度的正式任务分派给法官去承担。大体上讲，法官必须留在现行的社会结构框架之中，并凭靠过去与当今历史向他提供的资料进行工作。情况之所以如此，乃是由于他必须考虑律师及其当事人的合理期望，因为我们不能要求律师及其当事人去推测那些一心对法律进行重大修正和改革的法官的意图。” 法官的职能是依照法律规定解决纠纷，他不能拆毁法律大厦或该大厦之实质性部分，也不能用新的法律替代原有法律。习近平同志指出：“人民代表大会制度是中国特色社会主义制度的重要组成部分，也是支撑中国国家治理体系和治理能力的根本政治制度。” 坚持和完善人民代表大会制度，就要求依照人民代表大会及其常委会制定的法律法规推进国家各项事业和各项工作，人民法院依照法律规定独立行使审判权。审判机关的任务不是重构法律规范，而是在现行法律文本基础上，从复杂的社会背景中探寻体现在法律条文中的立法意图，借助具体裁判活动使其得以实现。人民法院的活动准则是贯彻实施法律，依法解决纠纷。司法解释性质文件的有效治理，必须立基于并有利于人民代表大会制度。2020年3月发布的《最高人民法院关于人民法院贯彻落实党的十九届四中全会精神推进审判体系和审判能力现代化的意见》明确提出：“始终坚持人民代表大会制度，自觉接受人大及其常委会监督，依法依程序向人大及其常委会报告审判执行工作，有效执行人大及其常委会决定、决议。审判执行工作中出现新情况，需要明确适用法律依据的，由最高人民法院向全国人大常委会提出法律解释的建议或者制定、修改有关法律的议案。在司法改革过程中，需要调整适用有关法律的，必须经全国人大常委会依法授权才能开展试点。最高人民法院发布的司法解释，应当及时按程序报全国人大常委会备案。”司法解释必须以现行法律条文为对象，绝不能随意变动法律规定，更不能抛开法律创造裁判规则。属于“法律的规定需要进一步明确具体含义的”，“法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的”等情形，都不宜由司法解释作出规定，而应由全国人大常委会予以解决。司法解释应基于现行法律明文规定的内容作出，法律条文的内涵和外延是解释的对象和范围；司法解释必须在符合立法原意，并在原有法律条文用语的逻辑含义范围内进行。最高人民法院通过制定司法解释大幅度造法的行为已然广受诟病与质疑，如果再以司法解释性质文件方式继续造法，那么方式更隐蔽、幅度更大，负面影响更明显。最高人民法院应立足于中国现行政治体制，恪守法定职权，只通过司法解释的方式制定普遍性裁判规则，从根本上改变经由司法解释性质文件指导审判工作的做法。

（二）

强化源头治理

法治意味着法律至上，立法机关、行政机关、司法机关的活动应当受法律约束。立法在法治系统中占据核心地位，在社会治理过程中发挥着举足轻重的作用。对立法机关活动及其结果的有效控制，可从源头上全面推进依法治国。“立法这种发明赋予了人类一种威力无比的工具——它是人类为了实现某种善所需要的工具，但是人类却还没有学会控制它，并确使它不产生大恶。” 法律自身具有强大力量，既可能为善，也可能为恶，既是社会的治理工具，也是治理的对象。对立法活动及其结果的有效控制和管理是厉行法治的制度前提。假使立法是人治的产物，那么就意味着法治建设在源头、根基上就被虚置架空，其他环节的依法治理就是一句空话。“所谓法治，不仅指通过法来治理，还必须包含着‘对法的治理’。” 如果立法机关、司法解释制定机关拥有随意废立法律的权力，那么真正意义上的法治就不存在了。全面依法治国，要求社会关系各主要方面都应具有相应的法律调整，不应存在法律调整的盲区，这就需要明晰法律的内涵与外延，以及法律规范与其他社会规范的区别。作为法律渊源体系重要成分的司法解释，必须把它的制定和适用纳入法治轨道，明确司法解释与司法解释性质文件的界线，防止审判权的不当扩张。从法律适用的角度看，将不属于司法解释的司法解释性质文件当作司法解释，不当扩张司法解释范围的做法，是对依法裁判原则的实质性违反。规范司法解释的制定与适用，着力推进司法解释规范化建设，遏制司法解释性质文件的扩权现象，凝聚全体法官的司法智慧，不断提高司法解释工作的法治化水平。

（三）

严格依法裁判

司法解释性质文件与司法解释都是法官裁判需要认真对待的法律渊源，但二者的性质和作用是不同的。司法解释作为法律规定本身的自有之义，是法官裁判需要“援引”的法律依据。司法解释性质文件不是法官裁判的依据，只是增强说服力的“说理”因素。如果司法解释性质文件溢出正常的权限范围，混同或替代司法解释，那么会造成严重的后果：一方面，将司法解释性质文件升级为司法解释，成为实际的裁判依据，导致审判权的不当扩张；另一方面，可能使司法解释降格为司法解释性质文件，导致最高人民法院法定职权弱化。人民法院独立行使审判权必须以“依照法律规定”为基本准则。司法解释性质文件与司法解释对法官裁判的影响具有本质差别，在制度上应作出明确界分。对司法解释性质文件与司法解释的界分，还可通过划清裁判文书之中“说理”与“援引”的界线来进行。在此，可借用德沃金关于“命令”与“观点”区分理论作为分析工具。“援引”类似于接受命令的法官对发出命令的立法者的服从行为。“命令是一个效力仅来自于其制定者的权威或权力的陈述。”一个法律的有效性取决于这个法律是由谁制定的，取决于立法者的权限。一部法律如同一个命令，不能给予执法者独立判断是否施行法律规定的权力，无论这个法律规定是否合理，执法者都必须服从。按照这个逻辑，法律不会给法官对立法优劣进行思考的机会。相对而言，“说理”类似于人们对某一观点是否采纳的自主决断。“观点是其效力不依赖于其制定者的权力或者权威的一种陈述。一个观点的有效性依赖于其包含的理性的力量。”“说理”的观点是否被采纳，取决于接受者的自主评估，接受者可以根据自己的理解决定是接受还是拒绝。司法解释性质文件就属于“说理”的范畴，它没有约束力，法官可以基于自己的良心对其进行取舍。在裁判文书中对法律规定、司法解释的“援引”就是法官接受立法者“命令”，将法律规定适用于纠纷解决的过程就是一个履行法定职责的行为。“援引”与“说理”性质不同，裁判文书不能混淆误用。

（四）

提升审判能力

法官依法裁判不意味着机械地套用法条，必须以掌握高超的审判能力为依托。“制定法并不是一把人们可以径直‘搁在’案件之上的比例尺，而是一个在搁放之前仍需‘精确校准’的量器，这种校准要由被指定机械适用者自身来进行。”如果法官一直被当作“被监护者”，那么他永远不能成为适格的裁判者。“如果不允许一个人站立和行走，那他就学不会走路”。最高人民法院是最高审判机关，在审判工作方面监督地方各级人民法院和专门人民法院。最高人民法院除监督下级人民法院的审判工作之外，还不断加强对下级法院“指导”乃至“领导”作用，这强化了最高人民法院与下级法院关系的行政化倾向，弱化了法官的审判能力。司法解释和司法解释性质文件的大量出台会形成因果纠缠的恶性循环：一方面，造成法官的依赖心理，使其放弃独立思考、自主判断的机会，审判能力难以得到实质性提高；另一方面，由于法官审判能力不如人意，导致最高人民法院不放心、不放手，担心审判质量降低，于是通过制定更多的司法解释和司法解释性质文件的方式保障审判质量。深化司法体制改革的目标是，从制度上保证审判机关依法独立公正地行使审判权，保障在全社会实现公平和正义。人民法院依照法律规定独立行使审判权是一个重要的法治原则，旨在保障法官客观、中立、公正、高效地审理案件，为其独立进行事实认定、法律适用、作出判决提供制度屏障。同时，这个制度有助于法官独立思考、自主判断、勇于担责，不断地总结积累经验，有效提升审判能力。

公正司法不仅要有健全的审判制度，而且要依靠法官主持正义，确保法官自主履职。法治中国建设急需建设一支具备职业道德与审判能力的法官队伍。习近平总书记指出：“要顺应人民群众对公共安全、司法公正、权益保障的新期待，全力推进平安中国、法治中国、过硬队伍建设，深化司法体制机制改革，坚持从严治警，坚决反对执法不公、司法腐败，进一步提高执法能力，进一步增强人民群众安全感和满意度，进一步提高政法工作亲和力和公信力，努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义，保证中国特色社会主义事业在和谐稳定的社会环境中顺利推进。” 因此，在全面推进依法治国的背景下，由德才兼备的法官组成的审判队伍，可以保障广大人民利益、对人民群众负责，有利于维护司法公正、树立司法权威。

四、司法解释性质文件的治理方案

在全面推进依法治国的背景下，对司法解释性质文件扩权现象最有效的治理方案，就是在法治轨道上推进它的制定、运用、撤废等工作，提高其法治化水平。

（一）

加强对司法文件的管理

司法文件是最高人民法院实施领导、履行职能、处理公务的具有特定效力和规范体式的文书，应采取有效措施加强管理。

第一，从严清理司法文件。实现司法文件治理的合法性目标，需要解决它自身的“名”“实”分离问题，做到名副其实、题文一致。司法文件的发文字号应与司法解释明显区分，不能混淆。还应完善司法解释的清理工作，凡是内容属于对应用法律解释的，且文件名称、具体发文形式都符合司法解释标准的，应界定为司法解释。1949年至1997年6月30日期间，由于缺乏对司法解释形式和制定程序的明确规定，因此司法解释与司法文件界线不清。对于这些较早制定的司法解释，应按照现行有效的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，从形式到内容进行全面彻底清理，发现存在不合法、不规范、不合理的司法解释，应及时修改废止。总之，无论是内容上还是形式上，如不符合要求，都不应界定为司法解释。当出现界定不清的情况时，应遵守严格把关的原则，一律不界定为司法解释。

第二，明确区分“说理”与“援引”。在裁判文书中，司法文件与司法解释的实际作用有何区别？很难说得清楚。例如，《招商银行股份有限公司无锡分行与中国光大银行股份有限公司长春分行委托合同纠纷管辖权异议案》引用了最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕 40号）第13条规定。 这些发文字号为“法发〔X〕Y号”“法〔X〕Y号”“法办发〔X〕Y号”等，属于司法文件，不属于司法解释。它们出现在裁判文书中，究竟是“说理”还是“援引”，并不容易辨别。区分裁判文书的“说理”与“援引”，不仅是抽象的司法原则，而且是具有可操作性的技术规则。如果对裁判文书中的“说理”与“援引”不作明晰区分，那么就难以彻底消除司法解释性质文件的合法性质疑。裁判文书对法条的“援引”，不得随意选择、裁剪、忽略、添加相关内容，是一个受到诸多制约的履职行为。 人民法院应明确裁判的“说理”与“援引”的各自标准，设置明显的外观标志；对混淆“说理”与“援引”的裁判文书，可看作适用法律法规错误，予以改判、撤销或者变更。

（二）

弃用“司法解释性质文件”称谓

名称使用的规范化是管理司法文件的重要内容。“司法解释性质文件”本身含义不清、外延模糊，且无制定法的依据，在实践中给人们带来许多困扰、迷惑。对此，有学者主张在立法解释、司法解释、指导性案例之外，没有必要另行在规范层面使用概念、地位、效力都较为模糊的“司法解释性质文件”这一称谓。 笔者认同该观点，认为应当弃用“司法解释性质文件”的称谓。

（三）

提高司法解释的质量

对司法解释性质文件的有效治理，还可以通过理顺它与司法解释的关系予以实现。最高人民法院需要明确司法解释的内容与形式，规范其文本形式与制定程序，防止司法解释性质文件与司法解释出现混同或替代的情况，这是治理司法解释性质文件的有效措施。

第一，界定司法解释的内涵与外延。司法解释性质文件与司法解释是如影随形的依存关系。如果忽略了司法解释性质文件与司法解释的本质区别，那么审判工作将面临许多困扰。在文本形式上，标明相应的题目、发文字号及发布载体。司法解释的标题由发文机关名称、事由和文种组成。根据需要，从“解释”“规定”“规则”“批复”或“决定”之中选择一个作为标题。发文字号由发文机关代字、年份、发文顺序号组成，司法解释、司法文件都是最高人民法院制定的重要公文，都应当标明各自的发文字号。

第二，明确“决定”的调整范围。“决定”是一种特殊的司法解释，是修改或者废止司法解释的司法解释，它的调整范围不应包括非司法解释的司法文件的内容。诸如《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》之类的“决定”，应单独就司法解释的废止修改作出规定，不能与司法文件并置平列；对司法文件的修改、废止，应当单独行文另行规定。此外，“决定”题文不符，标题虽没有提及，但具体内容之中却涉及司法解释性质文件。最高人民法院《关于废止部分司法解释（第十三批）的决定》提到：“为适应形势发展变化，保证国家法律统一正确适用，根据有关法律规定和审判实际需要，现决定废除103件司法解释”。其中包含一些司法解释性质文件，如序号5《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用保障和促进全民所有制工业企业转换经营机制的通知》（法发〔1993〕13号）、序号94《最高人民法院关于在执行经济纠纷案件中严禁违法拘留人的通知》（法发〔1992〕25号）等。2020年12月23日由最高人民法院审判委员会第1823次会议通过的《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》，其中涉及的文件文号除“法释”外，还有“法发”等。2020年12月28日由最高人民法院审判委员会第1826次会议通过的《最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组办公室关于为确保民法典实施进行司法解释全面清理的工作情况报告》，经过清理，最终明确2020年5月28日前发布的司法解释及有关规范性文件中，废止的为116件，修改的为111件，保留继续有效适用的为364件。对2011年以来发布的139件指导性案例，决定不再参照适用的为2件，继续参照适用的为137件。还有，“决定”标题的表述，除司法解释外，还有其他司法文件。总之，“决定”不仅在标题的表述上，而且在内容上，都不能对最高人民法院的“司法解释性质文件”及其他的司法文件作出规定，而只能规定司法解释的修改和废止。

第三，严格管理司法解释汇编类出版物。早在30年前就有学者指出，一些内容失效或者部分内容失效的司法解释，仍被编入各种名目的“手册”“汇编”“全集”“大全”，成为法官办案的依据，一些单位和个人出于营利目的，把关不严、粗制滥造地出版了各种有关司法解释的出版物。 对此，《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第29条规定：“司法解释的编纂由审判委员会决定，具体工作由研究室负责，各审判业务部门参加。”尽管相关制度已有规定，但落实情况并不理想，一些商业性机构随意出版司法解释汇编，各类司法解释性质文件混杂其间，司法解释被泛化、模糊化，对法官和社会公众都形成严重的误导。司法解释性质文件与司法解释互通、并置的情形也在其他场合存在。例如，《最高人民法院司法解释理解与适用（2012—2022年）》前言指出，《人民司法》是最高人民法院的机关刊物，它通过“司法解释理解与适用”栏目阐述最高人民法院贯彻、执行宪法和法律的各项司法政策、司法解释工作。该书结集刊发的文章为《人民司法》在2012年至2022年这11年间刊发的重要司法解释的理解和适用文章。 该书收录的《〈关于切实践行司法为民 大力加强公正司法 不断提高司法公信力的若干意见〉的理解与适用》《〈关于加强和规范人民法院国家司法救助工作的意见〉的理解与适用》等文章，阐述的对象是司法文件或者司法解释性质文件，不是司法解释，但也被收入“司法解释理解与适用”栏目。由于该书主编系最高人民法院领导的特殊身份、原来刊发杂志为最高人民法院的机关刊性质，以及“司法解释理解与适用”的栏目名称，这种编辑出版方式容易使人将其中涉及的司法解释性质文件看作司法解释。因此，最高人民法院应认真执行相关规定，对司法解释的编纂、出版进行严格的规范、有效的治理，以改变目前的状况。

（四）

扩大备案审查的范围

目前，最高人民法院在行使司法解释权时，有时超越了审判权本身，具备了立法活动的实质内容和立法活动的外观结构，演变为一种实实在在的立法行为。因此，强化对司法活动的制约监督，有助于实现司法公正。目前，中国已初步建立了备案审查制度作为司法解释的监督机制，应当保证司法解释备案审查程序的实效性，确保司法解释自身的合法性。为保障宪法法律实施，保护公民合法权益，维护国家法治统一，全国人大常委会依照法律开展备案审查工作，对存在违背宪法和法律或者明显不适当的司法解释，应当适时予以纠正、作出处理。制定、施行司法解释性质文件是最高人民法院的一项重要司法活动，对其应当实施有效的监督。近年来，全国人大常委会及全国人大专门委员会在履行监督职责中，已经发现并纠正了不少有问题甚至违反法律的司法文件，因此有必要将其纳入备案审查范围。

五、结语

在我国，司法解释性质文件与司法解释在规定内容、文本形式、实际作用等方面存在诸多相似之处，遭到人们的质疑与批评，需要运用法治思维，对其进行重新审视，并运用法治方法设计有效的治理方案。必须看到，国家法律立改废释纂的总体状况及社会物质生活条件的变化，直接或间接地决定着司法解释性质文件的发展方向、基本格局及具体形式。进入新时代，人民群众对审判工作提出了新的更高要求。2024年两会期间，全国人大代表汤维建向大会联名提交了一份《关于制定司法解释法的议案》，希望通过立法构建科学有效、系统完备的用以调节和规范司法解释的制度体系，维护社会主义法治体系的权威性和统一性。如何有效地解决司法解释性质文件面临的难题，牵连着深刻的法价值，是正确适用法律、依法裁判的前提，应当在法治中国建设的历史背景下，科学地设置相应的治理原则，设计出具有可操作性的治理方案。

原文链接

法学∣刘风景：司法解释性质文件的扩权现象及治理机制

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原标题：《刘风景｜司法解释性质文件的扩权现象及治理机制》

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