“思·鉴”录｜虚假诉讼罪的虚置问题及解决路径
虚假诉讼罪的
虚置问题
及解决路径
作者：陈靓蓉
本期作者
陈靓蓉
厦门市思明区人民检察院法警大队大队长，三级高级警长，厦门大学法学学士。
所获荣誉：撰写的论文在全国检察官阅读征文活动、泰山论坛征文活动中获奖。
摘要：《中华人民共和国刑法修正案（九）》新增虚假诉讼罪为独立罪名后，一定程度解决了以往司法实务中针对诉讼诈欺行为定罪量刑标准不一的问题。近年来，各地检察机关陆续开展针对虚假诉讼罪的专项检察监督行动，取得了显著成效，在一定程度上遏制了虚假诉讼的猖獗态势。但现有的立法、司法解释和司法手段尚不完善，难以完全应对惩治需求。在实务中出现立案困难、取证困难、定罪量刑争议大的情况，导致各地司法机关对虚假诉讼行为在不同程度上刻意回避、查处不力，虚假诉讼罪这一罪名面临被虚置的困境。本文回归虚假诉讼罪构成要件，对当前立法现状及缺陷进行分析，并结合数据和案例，对应实务问题进行探析和反思。从三个方面对虚假诉讼罪面临的虚置困境提出解决路径的建议。
关键词：虚假诉讼罪；犯罪构成；犯罪形态；司法认定
一
引言
《中华人民共和国刑法修正案（九）》中增设了虚假诉讼罪，确认了虚假诉讼行为的刑法规制。但在司法实践当中，真正以虚假诉讼罪批捕的案例不多，虚假诉讼罪在认定的过程中也经常被诸如诈骗罪等他罪所取代，与彼罪适用界限不清；有相当数量的案例由涉嫌虚假诉讼罪引发，然而在最终刑事程序却无法真正介入，致使虚假诉讼罪这一法律条文并不能真正实现其立法意义，处于虚置状态。另外，在我国的司法理论与实践中，虚假诉讼行为与虚假诉讼罪的连接点和界限并不分明，以致刑法对虚假诉讼的规制始终无法做到明确和有效，在实务当中出现适用混乱的情况。因而需要对虚假诉讼罪的概念与适用加以厘清，并释明其与虚假诉讼行为之间的联系，在保持刑法的谦抑性的前提之下，使刑法对虚假诉讼行为能够达成有效控制，维护司法秩序，确保民事行为和民事诉讼健康正常运行。
最高人民法院、最高人民检察院联合公布的《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》中就当前司法实务可能存在的难点进行解释，并对其中可能引发争议的几项解释进行了补充解读，以期解决虚假诉讼罪司法实践当中存在的疑难问题。虽然新的司法解释可以基本统一各地司法标准，但之前学界和实务当中存在的争议还是不容忽视，例如解释中把虚假诉讼罪限于“无中生有型”虚假诉讼行为是否得当的问题在学界就引起了激烈探讨。另《解释》颁布过后，各地就此罪明显加大了执法与司法力度，但虚假诉讼罪案件的立案数量还是远远低于可能存在的数量。在多重因素的作用之下，虚假诉讼罪这一罪名面临被虚置的巨大风险。本文将从虚假诉讼罪的司法手段出发，回归关于本罪犯罪构成现有的争议，对现今立法和实务提出批判性意见。
二
虚假诉讼罪之实务现状
（一）
虚假诉讼案件检察监督情况
从全国的数据来看，2019年至今，全国检察机关共监督虚假诉讼民事案件41408件，就总体情况而言，全国检察系统在虚假诉讼领域的检察监督工作成果显著，介入力度大。以现有的上网文书为样本进行研究①，全国31省中江苏检察监督类案件数达5301件，而青海省和新疆生产建设兵团各只有55件，之间存在5246的极差。可见虽然检察监督在虚假诉讼中发挥的作用总体情况显著，但地方检察系统的行动力度还是存在较大的差异，呈现出较严重的不平衡现象。
图1：2019-2024年检察监督案件数量
图2：检察监督案件数量省份分布
通过对大量检察监督案件的案情分析，可以看出目前虚假诉讼的检察监督案件的一些特点。首先是案件线索的发现：案件线索的发现主要有两种基本途径，其一是检察机关的主动发现，这类情况相对少见。主动发现的途径主要有二，一是对贪污、受贿以及其他经济类、财产类案件的侦查过程当中得到线索，二是在开展的专项监督行动中发现同级法院执行财产分配等司法活动中存在异常，从而展开调查核实。二是案外人举报以及利益相关人对法院判决、裁定不服从而提出举报，这类案件占大多数，其中以利益相关人提出举报后检察机关介入的情况为主。虚假诉讼案件损害他人合法权益、妨害国家司法秩序。其中有相当一部分案件涉及刑事犯罪，已非单纯民事领域的案件。然而现今检察机关启动检察监督却大多以第三人甚至案外人的举报为前置，鲜少主动调查、主动监督，这无疑与我国检察机关所具有的法律监督职能相悖，而根据《中华人民共和国刑事诉讼法》，虚假诉讼案件的侦查权属于公安机关。在司法实务中公安机关对虚假诉讼罪的侦查线索有一大部分来源于检察机关在行使检察监督以后的移交。如果检察机关在检察监督的过程中，不能对案件线索主动发现，而是如人民法院“告诉才处理”，那么法律对于虚假诉讼罪的惩戒效果就会大大降低，从而导致虚假诉讼罪成为虚置的空文。
（二）
虚假诉讼犯罪裁判实务分析
通过上文的分析可知，虚假诉讼罪在实践中存在困难，实际上困难不仅存在于案件的发现、侦查，同样存在于审判活动的过程。主要问题有以下几点：
01
司法机关处于被动状态
从中国裁判文书网公开的虚假诉讼罪裁判文书中可以发现，刑事裁定书出现的频率很高，在5258篇文书当中占2115篇②。这类刑事裁定书的内容主要是裁定不受理自诉人提出的关于虚假诉讼案件的自诉。以李明树虚假诉讼罪二审刑事裁定书为例③，自诉人因其民事诉讼败诉，对本案法官提起诉讼，法院以其自诉不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》所规定的自诉案件类型为由驳回起诉。在此类案件中，法院的判决在程序和适用法律上虽无明显违法，但可能导致当事人陷入维权困境。这种矛盾的产生一部分原因在于虚假诉讼罪的国民认知程度不高，案件处理数量实际远远少于案件可能存在的数量；但更重要的原因在于法院在进行民事案件裁判时未能主动发现案件线索，仅仅依据当事人提供的材料作为事实依据进行裁判，不但会导致审判机械化，而且不利于虚假诉讼罪的发现和追诉。
02
裁判说理性不足
在裁判实务中，法院对于虚假诉讼罪成立的认定标准也存在一定的模糊。多数法院在认定虚假诉讼罪时，都使用了类似“被告人以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，其行为已构成虚假诉讼罪”这样笼统的语句。只有少数的一些案件，如郑某虚假诉讼罪一案，将被告人妨害司法秩序的情形具体至“干扰司法活动，损害司法公信力”，但对被告人侵害他人的合法权益的情形仍然缺乏事实和法律的说明。一些裁判文书中虽两者均有涉及，但由定性的过程直接跳跃到量刑过程，对定罪依据语焉不详。
03
犯罪形态认定缺失
现有的裁判文书在阐述裁判理由时少有提及犯罪形态问题。大部分案例在量刑时存在默认既遂的情况，一部分文书考虑到量刑情节的问题，亦基本与认罪认罚、自首、坦白相关，反映了法院在判决过程中对犯罪形态问题的忽视。相对没有争议的案件例如林某敏虚假诉讼罪一案，法院已经作出判决并且执行到位，被告人获得不法利益，所以在判决未对其犯罪形态进行说明，也能根据案情推知本案符合既遂标准；而李某强虚假诉讼罪一案中，法院在审理过程中已发现该案涉及虚假诉讼并驳回了诉讼请求，在量刑时却未讨论这一情节是否涉及未遂问题，而是采用了“没有造成严重后果”的语句，反映了判决中对于犯罪形态问题的回避。有些法院将立案作为既遂标准，有些法院却将撤诉行为认作犯罪中止，即将“作出判决”作为既遂标准④。各地法院对既遂认定的标准不一，并且几乎未对犯罪中止进行主动讨论，在此基础上作出的刑事裁判导致国民对此罪的认识模糊，使定罪量刑的标准超出了预测可能性的范围，从而导致虚假诉讼罪及其相关刑法规定无法发挥效用。
综合以上分析可知，虚假诉讼罪在实务当中存在虚置问题有以下几个原因：其一，虚假诉讼罪萌发于虚假诉讼案件，而虚假诉讼案件属于刑民交叉领域，导致虚假诉讼罪的认定过程和认定标准比较复杂，在定罪的过程中既要保护法益，又不能违背刑法本身的谦抑性、损害公民的诉权；其二，虚假诉讼罪的刑法条文留下了较大的自由裁量空间，导致不同地区、不同案件实务标准混乱，大大增加了本罪的司法实践难度，虽然最高检和最高法的指导案例和司法解释对一些典型的情形进行列举，但民事案件种类繁多、案情纷杂，这样的列举不仅具有一定的滞后性，也不能穷尽虚假诉讼罪的构罪情形；其三，此类案件的管辖机关，即公安机关缺乏案件线索和证据的直接掌握，直接接触到涉案线索的法院对涉罪案件敏感度不高、审查不力，导致相当一部分犯罪行为免于追究。解决以上问题，关键在于深入讨论此罪的犯罪构成、犯罪形态问题，使本罪在定罪量刑上具有相对统一的标准，免于虚置困境。
三
虚假诉讼罪犯罪构成探讨
（一）
主体范围界定
从法律条文的字面上理解，虚假诉讼的主体是“以捏造的事实提起民事诉讼”的主体，有些学者根据“提起”二字将主体限缩为原告。这种理解有失偏颇。虽按照我国《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，提起民事诉讼的主体称为原告，但在虚假诉讼案件中认定犯罪主体不应只局限于原告，而应对行为人的诉讼角色以及在虚假诉讼中所起的作用进行考量。被告在实务当中可构成虚假诉讼罪主体的情形主要有以下两种⑤：其一是被告与原告串通提起虚假诉讼骗取判决、裁定和执行，此种类型涉及共犯问题，在贪污犯罪中比较常见，主要目的是转移财产；其二是根据民事诉讼的本诉提起的反诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，反诉属于独立的诉讼。所以当被告提起的反诉属于虚假诉讼时，同样具有犯罪主体资格。在虚假诉讼案件当中，第三人与被告地位有共同之处，即既能成立虚假诉讼犯罪行为的实行人，也能成立虚假诉讼罪的受害对象。对于第三人在虚假诉讼罪中的身份也需要分情况讨论：根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定享有独立请求权的第三人由于与原告具有同样资格，当然构成主体适格；而无独立请求权的第三人是否能成为犯罪主体，学界和实务中缺乏讨论。本文认为，无独立请求权的第三人成为犯罪主体的可能性较低，原因是无独立请求权的第三人在民事诉讼中无法对诉讼标的提出独立主张，也不享有诉讼当事人的权利和义务。但由于无独立请求权的第三人通常协助当事人一方进行诉讼，可能会与当事人一方形成共同意思，所以在讨论共犯的成立时也不能忽视这类主体，需要结合案情进行判断。除原告、被告、第三人之外，司法人员利用职务便利进行虚假诉讼、代理人进行虚假诉讼时，同样也能成为虚假诉讼罪的犯罪主体。对上述主体进行厘清，是研究此罪共同犯罪问题之前提。
（二）
主观方面争议
虚假诉讼罪的主观方面为故意，即明知自己提起诉讼的事由及主要证据为假，仍然积极地进行诉讼行为或者放任、帮助诉讼行为发生。学界在以往的论文中，有将虚假诉讼和诉讼欺诈犯罪行为定性为目的犯的倾向，认为诉讼欺诈类犯罪应当抱有非法占有的主观目的⑥：行为人明知自己是以虚构事实或隐瞒真相的方式进行诉讼，以使自己获得非法利益。本文认为这样的观点将虚假诉讼罪与传统意义上的“诉讼诈骗”混为一谈：一方面，“诉讼诈骗”本身是一个较为片面的概念。具体单指行为人通过提起虚假诉讼的方式，使得审判人员基于错误的认识作出判决，进而处分被告的财产。然而虚假诉讼罪侵犯的他人的合法权利并不限于财产权，也包括名誉权、商誉等其他非财产性权利；另一方面，虚假诉讼罪并不是单一法益犯罪，正常司法秩序与他人合法权益两法益均在法条中被列举，说明两者都平等地受到本罪的保护。即使行为人提起虚假诉讼时不具有非法占有的目的或侵害他人合法权利的目的，但行为人在明知以捏造的事实提起诉讼可能对司法秩序造成妨害的情况下为之，也成立本罪的犯罪故意。如若将本罪片面地归于目的犯，则极可能造成阻却其正常惩罚机制的后果。
（三）
犯罪客观方面探析
01
“捏造”的理解
虚假诉讼罪原文中并未对捏造事实的主体进行具体限定。即不论以自己还是以他人捏造的事实提起虚假诉讼，都可构成犯罪。行为人利用他人捏造的事实提起民事诉讼时，不要求其与捏造事实的主体之间具有合意，也不要求捏造事实作为本罪的先行行为。“捏造的事实”可理解为创造原本不存在的法律关系，以捏造的事实为基础提起诉讼后，方进入虚假诉讼罪的评价范围。“两高”的司法解释对此作出了权威脚注：《解释》第一条中所列举的七种“以捏造的事实提起民事诉讼”的情形包括财产权利、协议和法律关系，以此“向人民法院提起民事诉讼的”，方认定为三百零七条第一款所规定的“以捏造的事实提起民事诉讼”⑦。可见虚假的法律关系或相关事实由谁捏造，本罪不予评价，也证明了本罪并不属于复行为犯。
02
“部分篡改”行为入罪及其理由
在“两高”发布的《关于办理虚假诉讼案件若干问题的解释》中，明确了“部分篡改型”虚假诉讼不应以虚假诉讼罪定罪处罚。这个解释在学界和实务都引起了很大的争议。《解释》中认为部分篡改型虚假诉讼不应以虚假诉讼罪定罪主要有以下几个理由：第一，将部分篡改型虚假诉讼定罪有侵害诉权的可能；第二，实务中存在大量的虚假陈述，绝大部分情况下法院难以识别；第三，部分篡改行为有其他处罚方式，不必使行为人承担刑法上的后果；第四，“部分篡改”在实务中多数是因为当事人不懂法律，直接定罪不符合刑法的谦抑性。本文难以赞同这样的观点和理由：第一，权利有其行使的边界，超越边界就是对权利的滥用。行为人提起民事诉讼，只要具备《中华人民共和国民事诉讼法》规定的条件就可起诉，法院必须受理，符合条件的在七日内立案。立案审查只采取形式审查的方式已经在最大程度上保障了当事人的诉权。法院只有受理或立案过后才有可能判定“无中生有”或是“部分篡改”，所以以诉权为理由不具备充足的说服力；第二，虚假陈述在实务中确实大量存在，法院无法完全识别。但与“部分篡改”行为可能涉嫌犯罪没有直接关系。实务中甚至有必要进一步区分普通虚假陈述与构成犯罪的篡改之间的界限，以便定罪。譬如当事人在借款合同纠纷中捏造更大的标的，伪造相应证据骗取法院判决，虽然借款关系真实存在，但捏造更大的标的的行为确实有通过骗取法院判决的手段获得不法利益的主观故意，法院不可直接通过纠正的方式处理问题，对于部分篡改行为应保持足够的敏感性，根据具体的行为方式以及伪造证据的程度探查行为人的主观恶意以及最终目的。第三，部分篡改有其他处罚手段所指的是《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条之规定，但将部分篡改全部由民事诉讼法律进行规制，会造成罪与非罪的混淆，大大降低犯罪成本，显然违背了虚假诉讼罪的立法意图。虚假诉讼罪保护的法益是他人的合法权益和国家的司法秩序，部分篡改行为是否入罪完全可以结合个案进行判断，“一刀切”的行为显然不符合刑法惩罚犯罪的目的。第四，当事人法律意识与部分篡改行为入罪并没有很大的关联。在实务中甚至存在大量当事人在代理人的教唆和帮助之下进行部分篡改，以谋求不法利益的情况，法律意识淡薄的当事人更容易受到犯罪教唆，进行虚假陈述和提供虚假证据。将部分篡改行为的恶性只与当事人法律意识挂钩，忽略代理人等其他角色的作用，显然与虚假诉讼罪的立法目的相悖。综合以上可以得出的结论是，“部分篡改”行为是否构罪应当在实务中结合具体案情进行判定，当部分篡改的虚假诉讼侵害司法过程的纯洁性，妨害正常司法秩序时⑧，当然构成本罪。
另外，从实务现状看，犯罪行为的隐蔽性是虚假诉讼罪面临虚置的原因之一。即使是完全捏造的事实，行为人也会为达成不法目的而充分伪造证据应诉，使司法人员难以发觉。有相当数量的案件甚至在执行完毕后才因为其他案件得以发案，而另一部分不涉及其他犯罪的案件则不了了之。而“部分篡改”行为基于真实或部分真实的法律关系基础会更加难以识别，并且随着市场经济的发展和法律关系的日益复杂，“部分篡改”型虚假诉讼出现的频率也会逐渐增高，成为一种常见的犯罪手段。所以认为此类虚假诉讼⑨“民事法律关系和民事纠纷客观存在，行为人只是对具体的诉讼标的额、履行方式等部分事实作夸大或者隐瞒的行为，不属于刑法规定的虚假诉讼罪的范畴”是片面的，忽视了此类行为侵害国家正常司法秩序的可能。
实务中另有观点认为，实施部分篡改的过程中如果涉嫌伪造印章、妨害作证、侵犯公司财产的，可以以构成他罪进行处罚，这种观点也易导致虚假诉讼罪被虚置，相当于只惩罚手段行为，没有对行为整体以及行为侵害的法益整体进行评价，明显地忽视了部分篡改行为侵犯正常司法秩序的可能。基于完整保护法益的视角，“部分篡改”行为应当入罪。但是在实务当中，对“部分篡改”型虚假诉讼案件的定性还是应当审慎衡量。如前文所说，的确存在由于当事人法律意识淡薄等原因造成的部分虚假举证和虚假陈述，如果突破法条的语义不加度量地入罪，便会违反罪刑法定原则。所以要对“部分篡改”型虚假诉讼行为罪与非罪的界定，前提是明确“部分篡改”的部分是否对案件的性质造成改变，诉讼所依据的客观事实是否发生变化。
（四）
犯罪客体探析
从法律条文来看，虚假诉讼罪保护双重法益，即司法秩序和他人合法权益，但是学界仍然存在“单一法益说”的观点，从立法意图的角度出发，认为虚假诉讼罪所保护的客体只是“正常司法秩序”，或只是“他人的合法权益”。认为本罪是以“司法秩序”为单一客体的理由是，虚假诉讼行为是诉讼活动的一种表现形态，在侵犯他人合法权益时，必然已经对司法秩序造成破坏，并且有些虚假诉讼行为只妨害了司法秩序，并没有造成其他侵害，所以只要虚假诉讼行为对正常的司法秩序造成妨害，便构成本罪。这种观点有可取之处，其说明了两种法益当中存在的递进关系。从实务经验上看，一般提起虚假诉讼，对他人的合法权益造成侵害的前提是获取具有法律效力的判决和裁定。通过捏造事实获取判决和裁定的行为已经对正常司法秩序造成侵害，表现在法院开庭审理、采信证据、作出裁决等等，但这并不代表他人的合法权益应被排除在本罪的客体之外。事实上，行为人提起虚假诉讼的目的基本上都是减损他人利益，增加自己的不法利益，而侵犯司法秩序是其为了达到目的采取的手段造成的另外一个结果。所以结合法律条文以及实务，应当认定本罪存在两种客体。
在认为本罪存在两种客体的观点中，又存在几种不同的分歧。有些学者认为，虚假诉讼罪在通常情况下侵犯的是简单客体，当虚假诉讼行为的实施严重损害了他人的合法权益、需要刑法加以评价时，才涉及对复杂客体的评价⑩。这种观点将司法秩序作为本罪所保护的主要法益，却无法定义损害他人合法权益在什么情况下需要刑法加以评价，在虚假诉讼罪的法条原文和相关司法解释当中也没有明确的标准。如果以此种方式解释法益，在实务中很容易突破法律条文的语义范围，违反罪刑法定原则。第二种观点是虚假诉讼罪客体为复杂客体，包括财产性利益和非财产性利益以及其他原因不明的虚假诉讼行为侵害的正常司法秩序⑪。这种观点较为全面地概括了虚假诉讼罪的客体种类，但并未明确判断入罪时是否以同时侵犯这些客体为标准。
综合以上学说，可见学界许多观点都试图将虚假诉讼条文中的客体排列主次，甚至主张在适用时排除其一；抑或视为一个杂糅的整体，对客体之间在适用上的关系没有进一步的讨论。这将会导致本罪在适用的过程中出现入罪标准不一的情况。对本罪存在的客体及其相互关系的讨论应该回归条文本身，兼用语义解释和体系解释。
目前关于虚假诉讼罪所侵害的法益的观点中较受赞同的是“选择性保护法益”说。“选择性保护法益”说将法条中所列举出的法益之间定义为选择性关系，即只要行为侵犯到法益之一就成立犯罪。这种解释有利于虚假诉讼罪在实务中得到合理运用，也是运用语义解释的结果。但在实务中采纳这种学说并不意味着虚假诉讼罪所保护的两种法益并不存在主次。在条文的表述当中，“妨害司法秩序”位列“侵犯他人合法权益”之前，体现了立法者还是试图区分两者的地位，并且结合我国刑法将虚假诉讼罪纳入“妨害司法罪”而非“侵犯财产罪”之下，可见司法秩序还是本罪保护的主要法益，也是基础法益。明确两种法益在定罪量刑中的作用，是成功适用本罪的前提。
在实务中，几乎没有以虚假诉讼侵犯他人合法权益却未妨害正常司法秩序的情况。所以在探讨入罪标准时，只需以是否妨害正常司法秩序进行探讨。判断是否妨害正常司法秩序应当同时考量多个指标，包括但不限于伪造的标的大小、是否已经骗取到裁决结果以及捏造的事实被发现的困难程度等⑫。这些指标主要针对在诉讼进行过程当中被发现的虚假诉讼行为，考量之后认为情节轻微的，可以予以纠正或者按照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定进行处罚；情节严重的按照虚假诉讼罪进行处罚。从法益的角度明确入罪标准，更有利于虚假诉讼罪在实务中的合理适用。
四
虚假诉讼罪的停止形态
（一）
“行为犯”与“结果犯”之争
虚假诉讼罪的既遂标准在学界和实务中都有很大的争议。学界有一部分观点认为，以虚假诉讼罪为代表的诉讼诈欺犯罪都属于行为犯，虚假诉讼行为一经作出，无论有无造成他人合法权益的侵害，都已经对国家司法秩序造成了破坏⑬。而另一部分观点认为⑭，虚假诉讼罪应为结果犯。本罪的既遂形态应该根据所造成的危害结果进行判断，不过现阶段实务中，判定未遂和既遂尚需明确的标准：“妨害司法秩序”的具体程度以及“侵害他人合法权益”的具体程度和额度。另有“折中说”认为，虚假诉讼罪既是行为犯又是结果犯⑮。这种观点是根据上文的“选择性保护法益”说推导而出的。本文采纳“折中说”的观点，但并不否认结果犯观点的合理性。行为犯与结果犯的区分实际上在于是否有必要对结果与因果关系单独进行判断，在虚假诉讼罪中，对“侵犯他人合法权益”应当结合一定的结果进行评价这点不存在争议，造成结果的程度和数额属于量刑标准的范畴；但对于“妨害司法秩序”则不能简单地认为，只要行为人提起了虚假民事诉讼，就发生了需要用虚假诉讼罪进行评价的妨害司法秩序的结果。妨害司法秩序的程度是判断行为是否入罪的标准，所以上文中认为此罪为单纯的行为犯的观点不符合刑法的谦抑性。根据学界对于行为犯的通说，行为犯也必须有侵犯法益的性质，否则不可能构成犯罪。如果只需要实施一定行为就能构成犯罪，那么法益和危险的评价就没有存在的必要，刑法对于犯罪的惩罚就无法触及本质⑯。两高的司法解释中已经对“妨害司法秩序”给出了具体的规定，其中第二项“致使法院开庭审理”是一条最基本的标准，即除了多次提起虚假诉讼的行为以外，虚假诉讼行为既遂的标准是法院已进入开庭审理阶段，否定了立案即既遂的观点。这个标准得到了实务的普遍承认，有利于各地在司法过程中统一标准。但以开庭审理为既遂标准也受到了一些反对。反对的观点认为，开庭时诉讼程序仍然属于刚刚启动的阶段，法庭的审理过程以及诉讼结果都尚不确定，此时认定既遂仍然过于提前，应将获取一审裁判文书作为既遂的标志⑰。这种观点具有值得考量之处：其一，在实务中有相当一部分的民事诉讼最后以调解结案，未经过开庭程序并且不具有多次提起的情形，可能会形成制裁盲区；其二，实务中普遍认为获取法院的裁判文书已经构成了侵犯他人合法权益的既遂，但实际上裁决文书在绝大部分情况之下并没有对当事人的财产进行直接处分的效力，只是一种处分依据，所以尚未达到侵害他人合法权益的既遂程度，但“获取裁判文书”已经能充分证明虚假诉讼行为已经使法院作出了错误的判决，干扰了国家正常司法活动，足以作为“妨害司法秩序”这一行为犯既遂的标志。但这种标准的缺点在于有一些虚假诉讼虽然在案发时尚未获取法院的裁决，但已经耗费相当的司法成本，客观上侵犯了正常司法秩序。如果对这些案件也以犯罪未遂来处理，就不符合罪刑相适应原则。综合以上，每一种既遂标准都有其合理性和不可忽视的缺陷，主要原因在于司法秩序的侵害程度不是一个可量化的指标，在实务当中对各种民事案件投入的司法成本也不尽相同。据此本文的观点是将既遂的标准定于法院对案件的审查过程中，案件在审查之前已被司法机关发现并驳回的，以未遂处理；司法机关已对案件进行审查、取证等工作的，耗费一定的司法资源的，以既遂处理，以耗费司法资源的程度为量刑标准。这种方法相对折中，标准也比较稳定，但仍然要求司法机关结合案件实际进行犯罪形态的判断。
（二）
撤诉行为与犯罪中止
民事虚假诉讼过程中同样存在行为人出于种种原因自动撤回起诉的情况。在实务当中，辩护人针对在诉讼过程当中撤诉的被告人通常会给出其已自动中止犯罪的辩护意见，以求减轻或免除处罚。在通常情况之下，撤诉确实是提起诉讼的行为人主动终结诉讼过程的行为表现，但对于虚假诉讼罪这一行为犯与结果犯复合的犯罪而言，对犯罪中止的认定就更为复杂。撤诉行为是否成立犯罪中止，与撤诉的时间点密切相关。在李某、汪某虚假诉讼案中⑱，汪某为与刘某争夺A公司财产，聘请律师李某代理诉讼。为冻结公司资产，虚构了郑某向江某借款480万元，并由 A 公司担保的法律关系。李某指使其下属律师杨某伪造了借款合同，起草了民事起诉书等。基于伪造的证据所捏造的借贷事实，汪某等人提起了以江某某为原告，郑某某与A公司为被告的民事诉讼，并申请对郑某某和 A 公司进行财产保全。法院立案受理并作出财产保全裁定，共计冻结A公司银行存款400万元。案件审理过程中，汪某因担心虚假诉讼被发现而决定撤诉。律师蔡某帮助其虚构了《和解协议》，谢某为原告制作《撤诉申请书》。开庭日，原告江某与被告人之一郑某未到庭，汪某提交了撤诉材料。法院裁定本案按撤诉处理。因本案的虚假诉讼，A公司账户400万元资金被冻结3个月；法院审理虚假诉讼期间，多次送达文书和传票，就一系列事项作出询问笔录5次、作出民事裁定4次。本案的争议焦点在于，行为人撤诉是否能构成犯罪中止。认为成立犯罪中止的观点依据为，法院尚未依据虚假证据作出裁判，没有达到虚假诉讼罪中妨害司法秩序的入罪标准；由于行为人最后选择了撤诉，400万元资产也没有实际转移归属，属于自动防止犯罪结果的发生。
本文不赞同这种观点，理由如下：其一，并不只有进行开庭审理和法庭调查才算作已经耗费司法资源。开庭审理和取证属于实质性司法行为，而立案、登记和送达属于辅助性司法行为，有些学者只将实质性司法行为归于司法资源和司法秩序的组成部分其实不妥。司法活动过程是一个整体，辅助性司法行为穿插于实质司法行为之中，是实质司法行为得以开展的前提，同样受到司法资源和司法秩序的限制。在本案当中，法院多次送达文书和传票、制作笔录等等，最后因为行为人未按时到庭按撤诉处理，已经属于投入了相当的司法资源，达到了本罪的既遂标准。其二，虚假诉讼当中，侵犯财产权并不局限于转移所有权。在本案中，法院采取了财产保全措施，导致A公司现金周转不灵，不能及时行使处分和使用权能，财产性利益已经受到了侵害。所以即使本案行为人在开庭前提出了撤诉，仍然不能构成犯罪中止，而构成既遂。从本案可以得出的结论是，在虚假诉讼罪当中，决定犯罪中止是否成立的实际上并不取决于主观条件，而取决于诉讼进程。如果法院已经对诉讼标的进行查封、冻结，组织一系列庭前准备，显然不论是对于行为犯还是结果犯而言，撤诉行为都不影响犯罪既遂的成立。撤诉行为只有在法院受理案件之前，或是受理之后，采取保全措施和采取一定数量的司法行为之前作出，才有构成犯罪中止的可能。至于是否达到“一定数量的司法行为”，仍然会在今后很长一段时间成为实务中争议的焦点，仍然需要法律规范的进一步完善。
五
虚假诉讼罪虚置问题之反思与解决
（一）
立法困境及完善
根据上文所作的研究和讨论可以得出，虚假诉讼罪在我国司法实践中仍然面临着巨大的困境。首先困境存在于立法中，主要面临三个问题：其一是在入罪标准、犯罪形态上，缺少作为具体标准的法律规定和司法解释，导致各地认定的标准不一；其二是现有的法律规定中，尚存在一些与实际情况存在冲突的规定；抑或在一些实务问题上存在法律规定的空白。这些问题导致法院在裁判过程中容易陷入过度的自由裁量，使得地区之间有时针对同一类型的案件，裁判思路和结果都有很大的差异，不利于全国范围内的统一适用；其三，虚假诉讼罪案件实质上属于刑事和民事交叉的案件；存在由民事领域的审查、判断转向刑事领域的审查、判断的过程。《中华人民共和国民事诉讼法》中已经先行规定了关于虚假诉讼和恶意诉讼的惩罚方式，刑法中关于虚假诉讼罪的规定在与《中华人民共和国民事诉讼法》的衔接中还存在一定的欠缺，在实务当中时常会产生冲突。据此本文建议补充出台相关司法解释，厘清虚假诉讼案件中各部门法的适用范围和边界，避免《中华人民共和国民事诉讼法》中相关规定因适用不当成为盲目出罪的法律依据。
另外，目前的司法解释尚无法完全解决实务问题。除前文提及的将“部分篡改”行为不合理出罪外，《解释》第二条所规定的认定为“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”的行为列举亦有充实空间：首先，应将具有代表性的侵犯非财产权益的情形明文列举，虽然已有第六项“其他侵害他人合法权益的情形”作为兜底条款，但突出可能被严重侵害的非财产性利益与前五项并列，能够充分引起实务的重视；其次，其所规定的“妨害司法秩序”行为基本发生于开庭及开庭以后，从司法活动的整体性出发，应当将已经致使一定的司法活动发生的虚假诉讼行为纳入入罪考虑范围，切实保护司法权威与司法秩序。总体而言，应结合实务情况，补充和完善现有的法律和司法解释。要着眼于虚假诉讼不断出现的新情况、新表现并进行立法补充，及时调整规定与实际存在的冲突。
（二）
办案困境及解决
本罪的适用困难同样存在于司法过程。在我国传统的刑事案件处理模式当中，大部分刑事案件由公安机关侦查、检察机关负责批捕和提起公诉，法院对案件进行审判、定罪量刑。但在虚假诉讼罪案件的处理的过程中出现了部分的倒置。首先，由于虚假诉讼罪案发于民事诉讼当中，公安机关没有获取案件线索的直接渠道，主动侦查面临巨大的困难；其次，在检察机关介入的案件当中有相当一部分是于侦破贪污、腐败案件以及其他经济犯罪案件的过程中，发现了虚假诉讼的线索进而移交公安机关进行侦查。在检察机关以及现在我国负责贪腐案件的监察委管辖之外的虚假诉讼案件，检察机关并不能做到及时的介入，在实务中一般依靠各地检察机关组织的年度专项行动发现并处理案件，但专项行动并不能涵盖在一个年度内发生的涉嫌虚假诉讼罪的案件，导致犯罪分子得以逃避法律的制裁；第三，法院作为审判机关，尚未跳出传统的“不告不理”模式，在基层法院中普遍存在法院在办案过程中只对证据进行字面审查，不进行实质审查的情况。对在诉讼过程中发现的虚假诉讼行为，一些法院会出于节约办案成本的目的，直接劝说涉嫌虚假诉讼的当事人撤诉。对虚假诉讼案件采取的回避态度使得虚假诉讼罪这一罪名在很大程度上减少了威慑力，劝说撤诉的方式降低了犯罪成本，也降低了民众对虚假诉讼行为的法律后果的认知。综上可见，虚假诉讼罪面临的困境不仅存在于立法层面，更存在于司法实践层面。司法实践中需要公安机关、检察机关和司法机关针对虚假诉讼罪建立合作体系，主动发现线索，确保在各个环节的有效介入：
实现数据共享，保证信息畅通。应加快构建“大数据”平台，汇聚审判机关的审判、执行数据，检察机关的监督数据，侦查机关的侦查数据实现信息共享，有利于各个机关在管辖范围内主动地发现线索，也有利于各机关之间传递案件信息、建立虚假诉讼罪的惩治体系⑲。
司法机关在办理民事诉讼案件的过程中，对多次以相似事由提起民事诉讼、当事双方高频率相同、主动追求调解、结案过程过快的案件应当保持敏感和警惕。对检察机关而言，应尽早打通数据壁垒，通过系统建设和自主研发的方式建立大数据预警模型，实现预警规则自动运行、定期推送，形成处置闭环，重视对证据背后法律关系的真实性的核查而不仅拘泥于形式审查。
第三，加大检察机关调查核实权的刚性。检察机关在行使检察监督权时，不应单纯采信法院提供的案卷内容。应当重视第三人、案外人所提出的异议与举报线索，对可能涉嫌犯罪的案件及时移交线索，以便公安机关行使侦查权。
虚假诉讼罪作为《中华人民共和国刑法修正案（九）》中的新增罪名，在我国的运用还处于初始阶段，有关机关采用的传统办案思维模式和实务中尚不成熟的规制手段都是导致虚假诉讼罪在实务中被虚置的重要原因。虚假诉讼罪作为典型的刑民交叉类案件，应当追求部门法之间规制手段的协调以及实践中公、检、法机关追诉和认定标准的协调，从而打破现有的困境，实现正常运作，真正起到保护双重法益的作用。
注释
①数据来源：把手案例网，详见：
http://www.lawsdata.com/indictment?q=eyJtIjoic2ltcGxlIiwicyI6eyJ0eXBlIjoiYWxsIiwidmFsdWUiOiLomZrlgYfor4norrwifX0=.
②数据整理自裁判文书网，详见:
http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=4e5f339e22d04d2ab188aa3700bfb517.
③摘自裁判文书网，详见：
http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=4e5f339e22d04d2ab188aa3700bfb517.
④俞小海，邓梦婷：《虚假诉讼罪的司法实务反思与规则重塑——基于对近三年全国虚假诉讼罪司法案例的实证分析》，载《犯罪研究》2019年第2期，第59-69页。
⑤商希雪：《虚假诉讼罪的主体资格与共犯情形的探讨——以不同诉讼身份参与人为视角》，载《河南警察学院学报》2018年第5期，第66-76页。
⑥王雄飞：《诉讼诈骗行为入罪的刑法思考》，载《学术研究》2014年第2期，第55-61页。
⑦河南省高级人民法院:最高人民法院 最高人民检察院 关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释，
http://www.hncourt.gov.cn/public/detail.php?id=175369.2020-03-10.
⑧张明楷:《虚假诉讼罪的基本问题》，载《法学》2017年第1期，第152-168页。
⑨缐杰：《<关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释>重点难点解读》，载《检察日报》2018年9月27日第3版。
⑩吴立志，王明婷：《虚假诉讼罪法益问题研究》，载《怀化学院学报》2018年第2期，第69-73页。
⑪覃波：《论诉讼欺诈的刑法规制困境及出路》，载《学术交流》2016年第4期，第117-121页。
⑫王志亮：《虚假诉讼行为入罪初探》，载《东方法学》2016年第4期，第49-60页。
⑬于海生：《论诉讼欺诈行为的刑法评价——以《刑法修正案(九)(草案)》第33条为研究视角》，载《学术交流》2015年第9期，第93-107页。
⑭李翔：《虚假诉讼罪的法教义学分析》，载《法学》2016年第6期，139-144页。
⑮张明楷：《虚假诉讼罪既是行为犯也是结果犯》，
http://13176419589.com/List.asp?C-1-4077.html.2020-03-03。
⑯张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第1092-1093页。
⑰曹文智：《论虚假诉讼的刑事追诉程序之启动》，载《法学杂志》2015年第6期，第113-120页。
⑱参见奚山青,黄翀：《论虚假诉讼罪的构成要件行为与入罪标准》，载《中国检察官》2017年第18期，第69-73页。
⑲钱云灿：《民事虚假诉讼检察监督困境破解》，载《中国检察官》2019年第10期，第47-50页。
原标题：《“思·鉴”录｜虚假诉讼罪的虚置问题及解决路径》