仓梦婷 石宝威｜法律制裁与高校教育惩戒衔接的问题检视和路径探析——以“开除学籍”作为切入点
原创 仓梦婷 石宝威 上海市法学会 东方法学 上海
高校学生在受到法律制裁之后，仍然有可能面临着校规校纪的处分，法律制裁与高校教育惩戒之间的衔接关系亟待法理支撑。现有的衔接理论难以为高校惩戒和法律制裁之间提供有效供给，衔接的实践难题为依法治校带来了一定的困扰，部分高校“犯罪即开除”的“一刀切”做法有侵害学生受教育权之虞，部分高校惩戒规则有僭越上位法之嫌，高校对于“违法性质严重”认定的恣意，“学生”身份甚至成为了从重处罚的理由，学生受惩戒之后救济途径的不畅通等问题需要法律的智识予以解决，充分保障涉罪学生的受教育权是现代法治的基本要求。
一、法律制裁和高校教育惩戒衔接的理论现状“高校教育惩戒是教育惩戒领域的重要组成部分。”现代法律体系的庞杂和精细，在使得人们的行为可预测的同时，也带来了一定的治理难题，如何处理违法行为以及如何对待违法的公民成为了当今法治所必须解决的难题。现代高等教育同样也面临着如此的难题，如何对待违法甚至涉罪学生成为了当今高等教育的难点和痛点。
“开除学籍处分兼具惩戒性和法定性，其设定和实施应当保持高度的谦抑性。”高等学校具有办学自主权，因此，高等教育机构可以根据自身实际情况和相关法律规定制定适应本校的校规校纪，以便推进对于高校的管理工作。需要注意的是，高校制定惩戒规则的目的是为了方便学校管理，学校并不承担社会管理的责任和义务，所以高校的惩戒规则往往具有双重性，第一重是针对学生，第二重大多是针对校园内的学校秩序，对于校园外的秩序有其他相关国家机关进行管理，高校并不具备执法权限。因此法律秩序和校园秩序具有交叉关系但并非重合关系，首先，违法行为可能同时也是违纪行为，例如在校园内打架斗殴，破坏校园秩序，既违反了法律，也违反了校规校纪；其次，违法行为不必然触犯校规校纪，例如学生在校外酒后驾驶机动车致人死亡，学生虽然构成交通肇事罪，但是并不必然违反学校纪律，因为校规校纪的效力无法及于校园之外的无关学生身份的行为；最后，违规违纪行为并不必然触犯法律，例如学生在校期间多次逃课，学生可能面临着校规校纪的处分，但是并不构成违法行为。
虽然校规校纪都有注明要求学生遵守法律法规，教育法第四十四条也明确受教育者应当遵守法律、法规；但是笔者认为，此类概括性的规定并不能为校园惩戒规则提供明确性的指向，也无法为学生的行为提供可预测的可能，此类条款更多的只具有宣示性的意义，并不具有可操作性，如果将此作为校规校纪的渊源，那么校规校纪的涉及范围就无所不包，此种理解显然曲解了高校教育惩戒的目的性意义，并不具备针对性。
法律制裁和教育惩戒之间的程序性操作并非并列关系，而是应当遵循法律制裁优先的做法，单纯的违法或者单纯的违纪都无法同时进入法律和纪律的视野，唯有交叉部分的行为才可以同时获得法律和纪律的关注。在学生的行为既违法又违纪的行为时，应当首先由执法机关进行调查，在调查终结并且得出违法或者犯罪结论之后，学校的纪律处分程序才可以启动，因为学校并没有违法的调查权限，所以所作结论的事实基础只能依靠有关机关的侦查调查，同时，执法机关应当及时将学生违法行为和违法事实告知所在的高等院校，为后续纪律处分的衔接做好准备工作。
二、法律制裁和教育惩戒衔接的实践困境
“教育惩戒是教育生态的内在要求，是惩戒性教育评价的实践形式。”法律制裁和教育惩戒之间的衔接存在现实的困境和难题，不同高校间根据自身情况制定的校规校纪所导致同一行为可能存在不同的处分结果，现代自媒体的发展使得舆论过度关注高校学生的违法行为，高校处理违纪学生难免会受到舆论的影响，犯罪调查期间学生受教育权利的保障也亟待解决。甚至在一些情况下，“学生”身份成为了从重处罚的缘由，学生受处分之后的救济途径不畅通等问题也为依法治校带来了一定的困扰。
（一）
“学生”违法之后高校间惩戒标准不统一
“就我国教育实践而言，近年来人们已不再仅关注受教育权的‘生存权’和‘受益权’面向，而更多强调教育的自主、自决和自治。”高校具有办学自主权，并且在自主权之下可以根据自身实际情况制定符合自身发展实际的校规校纪，但是同时也面临着一个问题，即不同高校间制定的惩戒规则并不是相同的，有时针对同一个行为的惩戒后果也并非相同，有些学校的处分结果可能存在较轻，也有些高校的处分结果存在较重，尤其是在学生“违法”之后，不同高校采取的态度是不同的，因此也就出现了高校间的“同案不同判”，这固然是高校办学自主权所带来的问题，但是同样也值得我们的深思。“受教育权”作为一项基本人权，我们是否能够允许同一主权国家的不同高校处理之间的差异导致相同行为所带来的对受教育权的影响是不同的，质言之，在面临宪法基本人权的时候，我们是否允许同一行为带来的不同的结果，如果可以认可这个结果，那么基本人权的基本性体现在哪里？换言之，这种操作背后的隐患可能就是学生在择校之时将该院校的惩戒惯例和惩戒规则作为重要考量规则，这种考量权衡的局面是否违背了教育的初衷呢？实际上，笔者并非杞人忧天，这种现象或许已经在高校学生择校时成为了重要考量因素，“水课”“躺平”“选好过的课”“及格就行”等名词的泛滥充分说明了这种权衡正在潜移默化地进行着，管理宽松的课堂或许更能受到部分学生的青睐，这些现象背后的逻辑就是选择对己负担最小，在所允许的范围内充分地扩张自我的容错率。
（二）
违法性质严重认定的模糊性
根据《普通高等学校学生管理规定》第52条第3款规定：“学生受到治安管理处罚，情节严重、性质恶劣的，学校可以给予开除学籍处分。”因此，对于受到治安管理处罚的学生，学校可能根据情况给予处分；但是需要注意的是，本条中的“情节严重”和“性质恶劣”之间是“顿号”，顿号的意义是择一，其基本的意义如图所示：
因此，学生只要在受到治安管理处罚的前提之下，“情节严重”和“性质恶劣”满足其一就可以受到开除学籍的处分。但是对于“情节严重”和“性质恶劣”如何认定，《普通高等学校学生管理规定》并没有提供可参考性的依据，但是治安管理处罚法对于“情节严重”具有可参考的例证，一般意义上来说，“情节严重”通常被处以拘留的处罚，但是也不尽然，治安管理处罚法对于一些情节较轻的，同样也处于拘留的处罚，例如，治安管理处罚法第二十五条：“散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的，情节较轻，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”因此，以是否拘留作为“情节严重”的判断标准并不具有通常性，此外，治安管理处罚法也并未对“性质恶劣”作出说明。虽然“‘教育惩戒’制度进入全国性立法，指日可待。”但是由于目前立法的模糊性和可参考例证的缺失，“情节严重”和“性质恶劣”往往由高校自行决断，正如学者所言：“近年来，高校教育惩戒权力滥用的现象频发，引发了社会的广泛关注。”从语义上来讲，“情节严重”和“性质恶劣”这两个词属于规范性构成要件要素，需要借助价值主体的价值判断，判断结果往往因价值主体的趋向或者认知不同而导致对于同一语义的词语理解不同，质言之，不同高校针对同一个行为所得出的结论完全可能存在不同，尤其“性质恶劣”充满了主观的因素，认定标准的模糊使得法律制裁和衔接之间存在现实的困境。
（三）
犯罪调查周期与修习学业周期的冲突
“在大陆法系典型国家，公立高校被定位为公营造物或公法人，其对学生的惩戒因而被定性为特别权力关系下的纪律处置措施。”关于“开除学籍”争议较大的便是《普通高等学校学生管理规定》第52条第2款的规定，“触犯国家法律，构成刑事犯罪的，学校可以给予开除学籍处分。”根据刑事诉讼法相关规定，在逮捕后嫌疑人羁押时间一般为2至7个月，如果再加上监视居住和取保候审，那么涉罪侦查调查期限就会更长，而高校课程修习具有年限的设置，涉罪学生能否在非羁押期间返校学习便成为了难题，如果校纪校规规定了“犯罪即开除”，此时由于判决结论尚未出来，非羁押学生此时返校上课，如若日后被判决收押，学校再给予开除学籍处分，那么此时返校修习的意义将大打折扣，而且学生一旦拒绝返校学习，则可能被归于无故旷课，在旷课到一定时长时，同样也面临着被开除学籍的结局，这无疑让涉罪学生陷入了两难的境地。还有一种极为特殊的情形，经过超长期限的侦查，又经过一审、二审甚至于再审的波折，最终涉罪学生拿到了无罪判决，但是此时面临着修习学业的期限不够的现实难题，那或许只能因无法在修习学业期限内获得相应学分而退学。质言之，现有的学术理论和实践供给并未给涉罪学生修习学业期限和犯罪调查期限之间的冲突提供学理上的解决路径，需要进一步分析探讨，以全面保障公民的受教育权。
（四）
“学生”身份加持的处分畸重
“高校教育惩戒具有两面性，运用恰当可以起到维护教育教学秩序的作用，运用不当则会侵害学生权利。”一般意义上，由于学生入世不深、可塑性较强等原因，“学生”向来被认为是从轻处罚的身份，但是就法律制裁和纪律处分之间的衔接而言，“学生”恰恰是被处分最重的群体；根据《普通高等学校学生管理规定》第52条之规定，学生一旦构成刑事犯罪，那么就有可能面临着被开除学籍的处分，但是相比较公职人员（包含公务员和具有事业编制人员）、军人而言，针对学生的处分相比较而言是较重的，这种类比具有学理基础，高等学校学生具有“学生”+“公民”的双重身份，而公职人员具有“公职人员”+“公民”的双重身份；同理，军人也具有“军人”+“公民”的双重身份，因此进行几者间的对比更有助于理解法律制裁和纪律处分之间的联系，具体关系如下图：
学生只要构成刑事犯罪，不论故意犯罪或者过失犯罪，不论是否被判处刑罚，不论是否被追究刑事责任，学校都可以做出开除处理，而公职和军人被开除需要有罪质和量刑的要求，而罪质和量刑的基本前提就是法院作出有罪判决，如果检察院作出了不起诉的决定，那么公职人员和军人或许就免受开除的风险，但是学生并不是如此，只要触犯刑法，无论是否被移送审查起诉，学生都会遭受被开除的风险，质言之，同等的行为如果是学生就可能面临着被开除学籍的处分，所谓的开除学籍实际上就是剥夺学生资格，而公职人员和军人或许可能保留其公职或者军籍，本应当受到宽宥的学生恰恰却获得了最为严厉的处罚，笔者认为，相较于“学生”而言，“公职人员”和“军人”更应当严格要求，换言之，“学生”身份的加持应当是一种宽宥的理由，而不是作为更严厉的处罚事由，质言之，公职人员的就业权并不能高于学生的受教育权，二者都是宪法规定的基本权利，不能厚此薄彼，这种区别对待的背后或许正是政策考量的欠缺，有学者认为，如果高校不受法律限制，可以任意设定教育惩戒，有可能成为法治国下的一个隙裂。（五）
教育惩戒处分救济路径的匮乏
法律为受到法律制裁的公民提供较为完善的救济途径，但是学生在受到法律制裁之后仍然面临着纪律处分的境地，在学生遭受纪律处分之后的救济途径显得较为单一，大多只能在校内申请复议，不服的可以向学校所在地省级教育主管部门申请书面申诉，但是这种救济途径缺乏司法力量的介入往往受到当事学生的质疑，其处理结果的权威性也大打折扣。但是从司法惯例上来看，法院对于学生被开除学籍的事由也进行了受理，这就值得思考，学校的纪律处分是否是一种行政行为？如果是行政行为并且可诉的话，那么学校对于学生所有的纪律处分是否都可以被诉？质言之，除开除学籍的处分之外的其他处分形式是否因为获得了行政行为的外观而得以被诉？
三、法律制裁和高校教育惩戒衔接的出路探析
法律制裁和教育惩戒之间的现实困境客观存在，因此有必要对该困境逐一分析其出路如何。高校在制定惩戒规则时应当坚持民主参与、上级把控等原则；对于违法性质的认定应当充分考虑执法机关出具的相关意见，必要时可以进行听证；针对涉罪学生学业的修习期限可以作进一步的弹性设置；重新审视“学生”在法律制裁和纪律处分之间的适当地位；严格区分“责任处分”和“预防处分”；畅通受惩戒学生的救济路径，有助于依法保障学生的受教育权，推进依法治校的进程。
（一）
高校惩戒规则制定的制度完善
“高校教育惩戒是一种管理手段，其根本目的在于保护学生的权益。”规则的制定需要多方参与，民主参与的惩戒规则更具有权威性和可操作性，参与主体也更能深刻体会校规校纪的精神内涵，但是高等教育机构毕竟并非专业的司法机构，对于校规校纪的制定仍然需要上级教育主管部门的审核把控，尽可能消弭同行为不同处罚的背反境地，同时逐步稳固推进惩戒规则的贯彻。
高校惩戒规则的制定主体应当以教师、学生和学校三部分组成，学校起主导作用，教师和学生可以以自己的名义提交意见书，学校必要时应当召开全校师生代表大会，逐一讨论惩戒规则的制定事宜，对于争议较大的条款，学校必须给出论证和说明，必要时可以邀请相关专家列席会议予以论证。学校在收到教师或者学生个人提交的议案时，必须及时审查，必要时召开听证会，听取学生和教师的意见，充分保障学生和教师的民主参与，在惩戒规则颁布的时候，应当召开师生代表大会表决通过，在实施惩戒规则的过程中，如果确有必要修订，可以临时召开师生座谈会，就修订事宜进行商讨，最终提交校长办公会讨论，全校师生代表大会应当定期召开，以充分保障学生和教师的民主参与。
全校师生代表大会的表决对于惩戒规则的事项应当具有最高效力，校长办公会在师生代表大会闭幕期间对于惩戒规则的修订具有最高效力。在学校层面通过该惩戒规则时，应当及时提交上级教育行政主管部门进行审核，上级教育行政主管部门就惩戒措施的合法性等问题进行审核，应当着重考量高校之间惩戒措施的差异化尽可能保持在一定的范围内，在保障高校自主办学的基本前提之下，尽可能避免“同案不同处分”的局面。
（二）
违法性质严重和情节严重的双重附合
高校在认定学生违法行为性质严重的时候必须考量有关执法机关的意见，必要时，在违法行为调查结束之后，执法机关可以向违法学生所在高校出具违法情况说明书，就违法的基本事实、从轻从重处罚的情节、当事人的谅解情况、违法行为造成的影响等情况向违法学生所在高校给予说明。需要注意的是，学校如果以此为依据作为开除违法学生学籍的理由，那么必须要求学生受到治安管理处罚，如果经过了处罚时效，公安机关不予处罚，即便学生的违法行为性质严重，学校也不得给予开除学籍的处分；此外，虽然《普通高等学校学生管理规定》在此处采用了顿号的技术性表达，但是笔者认为，为最大限度保障学生的受教育权，一般情况下应当将“情节严重”和“性质恶劣”作为并列条件，而非择一，因为在通常情况下，只有“情节严重”才能被称为“性质恶劣”，二者通常而言是一种一体两面的关系，而非互斥不相容的关系。但是，在极为特殊的情况下，也存在“情节不严重”但是“性质恶劣”的情形，例如行为人违法性质极为恶劣，但是行为人又系初犯、偶犯，还有立功等从轻、减轻的事由，最终使得本应处以“情节严重”所对应的处罚降格为“情节较轻”，但是该行为的性质又极为恶劣，例如，“陕西一13岁未成年少女遭毒打被胁迫接客，嫖客发现后将其救出”。就嫖娼而言，这无疑性质恶劣，但是就救人而言，无疑又是见义勇为，所以对于该嫖客的嫖娼行为性质属于恶劣，但是其中的情节又属于较轻。
如果高校学生存在情节不严重但是性质恶劣的情形下，笔者以为不宜开除该学生的学籍，因为情节较轻说明学生有从轻、减轻甚至立功等事由，足以证明学生的悔过自新之意。此外，仍然需要说明的是，学生在校外违法应当是给学校声誉带来了负面影响或者利用学生身份实施的违法犯罪等行为，如果学生在校外实施的行为与学生身份无关，且又没有给学校带来负面声誉，那么学校不应当给予学生开除学籍的处分。
（三）
涉罪学生修习学业周期特殊中止的考量
涉罪学生修习学业的期限可以考虑为弹性设置，由于刑事诉讼的完结要经历立案、侦查、起诉、审判、执行等程序，其周期较长，近些年在校大学生涉及帮助网络信息犯罪活动罪较多，又加上电信网络犯罪的复杂性导致周期更长，因此部分涉罪大学生面临着修习学业期限不足的难题，虽然根据《普通高等学校学生管理规定》，学生犯罪，可以开除；但是根据刑事诉讼法第12条之规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”因此，对于一个人是否构成犯罪，仅有人民法院才可以作出判决，任何其他组织和个人都不得确认一个人是否有罪，根据该解释，如果学生没有被移送审查起诉，在法律上就还是无罪之人，那么学校就不得以学生构成犯罪为由开除学生学籍，否则学校就有代替法院行使定罪权。
笔者主张设立涉罪学生修习学业期限中断制度，如果学生被指涉罪需要配合案件调查，那么此时可以申请修习学业中断，此时的期限是否计入就读期限应当分情况考虑，如果最终案件调查结论证明学生不构成犯罪，那么此时的中断期限就不应当计入修习年限；如果最终表明学生构成犯罪，并且已经受到法院的有罪判决，那么此时的期限应该计入修习年限内，至于学生构成犯罪宣告管制、缓刑等非羁押措施的，学校可以根据惩戒规则决定是否开除学籍，如果因为案件调查期限较长，使得学生无法在修习期限内完成学业，则应当对涉罪学生作退学处理。需要注意的是，如果学生被判处有罪判决并且处以实刑，且日后申诉成功又被平反获得了无罪判决，此时学生的受教育权如何保障仍然值得进一步研究，但并非本文所能指涉。
（四）
处罚中“学生”身份的再审视
“学生”身份的加持应当是宽宥的理由，而不应当成为从重处罚的缘由。如果学生涉及到违法之后的纪律处分，参考公职人员和军人的相关规定，笔者认为可以采取罪质+罪量的做法综合考量是否要给予涉罪学生开除学籍的处分；首先，针对故意犯罪被判处3年以上有期徒刑的，应当开除学籍；故意犯罪但是被判处3年以下有期徒刑，则应当再区分，即如果刑罚执行完毕尚能在修习期限内完成学业的，则应当考量所犯的罪质，此处可以参考已满14周岁不满16周岁所犯的八种严重罪行的犯罪，如果是这八种罪行，高校可以予以开除学籍，如果不是这八种罪行，则结合修习年限判断是否可以在期限内完成学业，综合评定；其次，过失犯罪的，被判处有期徒刑以上的应当结合修习年限来判断是否可以完成学业，原则上过失犯罪不予以开除学籍；再次，如果涉罪学生被剥夺政治权利的，应当区分罪行，综合评判是否应当予以开除学籍；最后，如果涉罪学生是防卫过当、避险过当等具有责任或者违法减免事由的，应当综合考虑，不得一刀切。
（五）
“责任处分”与“预防处分”的区分
一般意义上来说，学生的行为所带来的处分不能高于其行为所应当承担的责任，质言之，“罚当其罪”不仅仅是国家的义务，更是违法公民的权利，每个人都可以拒绝超过自己行为所应当承担的责任，学生同样也不例外，学生在受到法律制裁之后，仍然面临着校规校纪的处分，这是由于双重身份所带来的必然结果，但是学校在对于违纪违法学生进行处分时，必须考虑到学生行为所带来的责任上限，高校教育惩戒的目的并不是单纯为了威慑和震慑违纪违法的学生，其关键还是在于惩前毖后，治病救人。所谓的“预防处分”是指在“责任处分”的上限之内，采取什么样的惩戒足以使得学生真诚悔过，迷途知返，而不是突破这种上限给予纪律处分，部分高校惩戒规则的制定忽略了这一点，而是笼统地列举违纪行为，概括地规定惩戒措施，这必然造成“责任处分”和“预防处分”的混同，与现代法治精神不符。
（六）
处分救济路径的畅通
“完善惩戒救济机制，保障学生申诉机构的独立性，加强其裁决能力，明晰申诉与信访、监察等其他校内救济方式之间的区分与衔接。”最高人民法院公报案例中的“甘露不服暨南大学开除学籍决定案”的裁判摘要指出：“学生对高等院校作出的开除学籍等严重影响其受教育权利的决定可以依法提起诉讼。”最高人民法院也仅仅就“开除学籍”进行了列举，但是后面有个“等”字，并且限定为严重影响受教育权利的处分可以提起诉讼，笔者不禁问道，例如留校察看、记过、记大过等处分形式是否影响到了学生的受教育权呢？这似乎是一个仁者见仁，智者见智的问题，但是《普通高等学校学生管理规定》第52条第8款规定，“屡次违反学校规定受到纪律处分，经教育不改的，学校可以给予开除学籍处分。”对于经过多次处分的违纪学生，可以给予开除学籍的处分，虽然其最终结局指向开除学籍，但是开除学籍的基本事实是多次受到处分，如果没有这些处分，违纪学生也就当然不会受到开除学籍的处分，因此此前的处分切切实实影响到了学生的受教育权，如果仅允许开除学籍可以成为被诉行为的话，而禁止其他处分行为进入诉讼的视野，那无异于陷入了“只许割肉，不许流血”的尴尬境地。
结语
法律制裁和教育惩戒之间的衔接仍然存在理论和实践上的困境，本文试图通过法理的分析为解决该困境提供支撑，但是以笔者浅薄的学识也只是管窥蠡测而已。坚持在习近平法治思想的轨道下依法治校是推进法治校园现代化的根本遵循，充分保障涉罪学生的受教育权是现代法治国家的应有之义，慎重对待涉罪学生的基本诉求是考核现代法治要素的重要指标，为涉罪学生的受教育权提供事前的保障、事中的考量、事后的救济是推进依法治国的重要措施。
原标题：《仓梦婷 石宝威｜法律制裁与高校教育惩戒衔接的问题检视和路径探析——以“开除学籍”作为切入点》