法定刑升格标准没有明确规定的罪名，应当如何进行量刑辩护？

一般来说，确定法定刑档位主要援引相关司法解释，根据规定的犯罪金额、情节等明确应当适用的法定刑档次。以常见的诈骗罪为例，根据“两高”《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律问题的解释》，诈骗罪的刑档有三个档位：三年以下、三至十年、十年以上，分别对应的犯罪数额为3千元至1万元以上、3万元至10万元以上、50万元以上。

但是，《刑法》中有很多罪名没有明确司法解释对其不同刑档的情节作出具体规定。这种情况下应当如何辩护？

笔者认为，根据存疑有利于被告人的原则，对相关规定不明之处应进行限制解释。例如，职务侵占罪同样有犯罪金额“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”三个刑档。但是，现有司法解释仅对前两个数额有明确的规定，数额较大：6万~100万元，数额巨大：100万元以上，“数额特别巨大”的标准尚不明确。该怎么办?最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照该解释关于贪污罪相对应的数额标准规定的2倍、5倍执行。按照这一逻辑，认定职务侵占罪的“数额特别巨大”的数额至少应该是1500万元(300万元×5)。

又如，涉及证券、期货、保险业务类非法经营罪，相关规定只是明确立案追诉标准为“数额在三十万元以上的”。关于第二档刑期的数额标准，同样可以参考其他类型非法经营罪的司法解释。按照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等司法解释的规定，非法经营罪第二档刑的数额标准为立案追诉标准的5倍。

再如，对于内幕交易案件中，无获利且未避免损失情形的，罚金刑应当如何适用。《刑法》第180条第1款对内幕交易、泄露内幕信息罪规定了并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金，在没有违法所得的情况下，如何适用罚金，根据最高人民法院刑事审判第二庭《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉理解与适用》中的解读，该解释中对此未作明确规定，实践中，比较倾向于采用的做法是对行为人判处1000元的罚金，即以罚金刑下限作为判处行为人罚金数额，可以解决无罚金参照标准与《刑法》规定的并处罚金而必须判处罚金之间的矛盾。