吴韵法观 | 行政协议诉讼中可得利益损失规则研究
我院党组成员、副院长徐国聪与甪直人民法庭法官助理陈俊生共同撰写的论文《行政协议诉讼中可得利益损失规则研究》刊登于《人民司法》第29期“司法论坛”栏目。
行政协议诉讼中可得利益损失规则研究
内容提要
行政协议视域中的可得利益损失规则缺乏相关的研究。法院面对原告的可得利益损失主张大多以“缺乏相应证据”或者“损失不具有确定性”予以驳回。可得利益损失规则司法运作存在涉行政优益权时审理混乱、举证责任分配不合理、可预见性规则缺乏运用等问题。司法的适用困境一定程度上源于可得利益损失天然的不确定性与行政协议公益性之冲突，同时行政协议牵涉更多行政性因素使得该规则适用更为复杂。为完善审查路径，需厘清涉行政优益权时可得利益损失的审理思路，合理分配举证责任并对可预见性规则予以明确。
一、问题的提出
所谓可得利益损失，即是与实际损失相对的、由于一方违约导致另一方预期利益落空而产生的损失。正如阿狄亚教授所言，无过错的当事人有权通过损害赔偿处于合同得到全部履行时其应当处于的地位。在民事合同领域，关于可得利益损失规则的讨论趋于成熟，但该规则在行政协议视域下的适用却缺乏相关的关注。行政协议本身属于公私法交汇地带，可得利益损失这一民法规则在适用过程中难免会被行政性所沾染，呈现出不同的特点，乃至产生一些疑难问题。在中国裁判文书网上以“行政协议”、“可得利益损失”等关键词进行检索，可以发现在行政协议诉讼中，行政相对人起诉主张可得利益损失的案件不在少数，但不同法院对此却莫衷一是。诸多法院面对原告的主张仅以“缺乏相应证据”或者“损失不具有确定性”为由不予支持，缺少相关的说理与展开。对于行政协议诉讼中可得利益损失的概念、举证责任以及“可预见性”规则等，仍有许多不明之处。本文试图在阐述当前司法态度的基础上为行政协议诉讼中可得利益损失的审查提出相应建议。二、政协议诉讼中
可得利益损失的概念及必要性
（一）行政协议诉讼中可得利益损失的概念行政协议诉讼并不排斥民事规范的适用，民事合同中可得利益损失的概念在行政协议领域中同样适用。在行政协议诉讼发展之初，许多法院对于行政协议案件中可得利益损失的可适用性持否定态度，大多以“没有相关法律依据”驳回原告诉请。同时，部分法院对行政协议诉讼中违约赔偿的法律适用存在误区，认为此类案件应当适用国家赔偿法相关规定，唯有相对人的实际损失方能得到支持，对于可得利益损失等间接损失则不予赔偿，但这一观点已被最高院明确否定。否认可得利益损失在行政协议中的可适用性，可以说是行政协议制度发展早期的不成熟现象。随着行政协议诉讼的进一步发展完善，在2020年后的行政协议案件中，法院对于可得利益损失规则的可适用性已普遍持肯定态度。
行政协议中可得利益损失的概念本文不多做赘述，需要说明的是，其与行政法上的信赖利益损失概念容易产生混淆。在行政协议领域，两者的区别主要在于三点。第一，在产生阶段上，可得利益损失只发生于合同成立并生效之后，而信赖利益损失理论上是保护行政相对人在行政协议无效或者协议未成立时的利益。先合同阶段的信赖利益损失一般出现在缔约过失情形中。第二，在适用前提上，可得利益损失以行政机关存在违约为前提，而信赖利益损失并不限于行政机关违反协议约定的情形，即使在协议未订立或者协议无效的情况下也可能产生信赖利益损失。第三，在赔偿范围上，信赖利益损失仅包括已然发生的实际损失（可称之为消极损失）以及与第三人潜在的交易机会等，不包括本应增加而未增加的可得利益（亦可称之为积极损失）。易言之，信赖利益损失的理论出发点是将双方利益恢复至协议未订立或双方未磋商之前，而可得利益损失规则可令守约一方获得协议完全履行状态下的收益。
（二）行政协议诉讼中可得利益损失规则的必要性
传统民事合同中，可得利益损失的制度设计旨在维护交易秩序的稳定，鼓励市场主体遵守合同从而提升经济效率。而在行政协议领域，可得利益损失规则在具有上述作用的同时，还发挥着维护行政主体公信力，促进行政法治的重要功能。一方面，可得利益损失的制度设计可以提高行政主体的违约成本，从而产生威慑作用，降低行政主体单方撕毁行政协议的发生概率。即便出现行政主体违约的情形，行政相对人亦可获得行政协议完全履行状态下的全部收益。另一方面，运作良好的可得利益损失规则可以激发市场主体缔结行政协议的积极性，有利于公私合作的良性发展。反之，实践中可得利益损失规则的缺位会助长行政机关有意违约的道德风险，甚至出现行政主体从其违约行为中获益这一极端情形。长此以往，行政机关的公信力将遭到侵蚀，行政协议制度的持续发展也就无从谈起。
三、协议诉讼中
可得利益损失规则的困境检视
（一）涉行政优益权时审理存在混乱行政协议与一般民事合同的最大区别在于其关乎公共利益，行政机关为实现、维护公共利益的最大化，依法享有单方变更、解除协议的权力，这也是行政机关行政优益权的重要体现。作为合同当事人的行政机关行使单方变更、解除权，导致相对人一方遭受损失，此种情况能否视为违约，相对人又能否主张可得利益损失？有法院认为政府基于公共利益行使行政优益权，并不构成违约，因此对于原告主张的可得利益损失应予以驳回。有学者也认为，行政机关依法行使单方变更、解除权的情形下，其行为不构成违约，只需对相对人的损失进行补偿。行政诉讼法第七十八条对此亦有明确规定。
既然在行政机关依法行使单方变更、解除权的情形下，其行为不构成违约，只需对相对人的损失进行补偿，那么补偿的范围又是否包括可得利益损失？有法院认为即便行政机关依法行使行政优益权，如客观上给原告造成了可得利益损失仍应予以补偿。由此带来的问题是，既然行政协议诉讼中可得利益损失成立的前提是行政主体存在违约行为，那么在行政机关依法行使单方变更、解除权的情形下相对人又何来的可得利益损失？如果行政机关不论是违法行使还是依法行使行政优益权均需赔偿相对人的可得利益损失，在原告仅主张赔偿损失的情况下法院似乎并无审查单方变更、解除行为合法性的必要。可得利益损失与行政机关单方变更、解除行为之间的关系，在实践中处于一种模糊混乱的状态。
（二）可得利益损失的举证责任分配不合理
行政相对人主张可得利益损失面临的举证责任是极重的。这种极重体现在，其首先要证明行政机关存在违约行为，接着要证明可得利益损失的存在（对于其主张的计算标准亦需进行举证），最后其还需证明该违约行为与可得利益损失结果之间存在因果关系。如果说相对人证明行政机关存在违约行为的举证负担尚不沉重，其只需进行初步的举证，但后两步举证义务对大多数相对人而言显得过于苛刻。在平凉中联房地产开发有限公司与平凉市自然资源局行政协议纠纷一案中，原告为证明其存在可得利益损失，提交了资产评估事务所出具的评估报告。法院在认定被告应承担违约赔偿责任的基础上认为原告未提供确实充分的证据证明其损害后果，应承担举证不能的不利后果，驳回了原告可得利益损失的诉请。此处法院对于相对人可得利益损失的举证义务采用了“确实充分”之标准，证明义务不可谓之不重。如果说本案中原告自行委托评估公司对可得利益损失进行评估存在不当，但在另一些案件中原告申请法院启动委托评估亦被法院驳回，对于相对人而言证明可得利益损失的确定性及具体数额面临两难之境地。此外，相对人证明行政机关的违约行为与损失结果之间存在因果关系同样会遭遇举证困境。传统民事司法实践中，对于可得利益损失要件中的因果关系一般采取的是“相当因果关系说”，即在违约行为与损害结果之间未介入其他偶然或者反常因素，两者存在一种直接的关系。但在现实中，诸多行政协议的制定及履行具有特殊的政策背景，对于因果关系的判断较民事合同显得更为复杂。
总而言之，在审查相对人可得利益损失诉请能否成立时，如何结合行政协议的特殊属性恰当分配举证责任，既避免给相对人的可得利益损失主张设置障碍，又防止造成行政机关举证负担过重，最终寻找到双方举证责任的利益平衡点是值得讨论的问题。
（三）可预见性规则缺乏适用
可得利益损失属于违约损失的范畴，同样应当接受可预见性规则的检验。在行政协议诉讼中，相对人主张可得利益损失同样不得超过行政机关订立合同时预见或者应当预见的因违约可能造成的损失。但在相关案件的审理中，法院即便对于原告主张的可得利益损失予以酌减，在说理部分也极少运用可预见性规则，大多借助公平原则进行调适。在否认原告相关诉请的案件中，可预见性规则亦鲜被运用，多数法院从可得利益损失的概念出发认为原告主张的可得利益损失并不满足确定性之要求，或者认为原告并未提供相应证据证明损失存在。可预见性规则的适用空间受到公平原则与确定性标准的双重挤占。在笔者所检索到的40余件案例中仅一例适用了可预见性规则。公平原则属于法律原则，根据“禁止向一般条款逃逸”之原则，只有在“规则不能”的情况下方能诉诸法律原则。并且从法律功能上而言，确定性标准与可预见性规则虽然都可作为否认原告诉请的依据，但两者的法律逻辑并不相同。前者系可得利益损失成立与否的衡量标准之一，而后者则是在承认可得利益损失成立的前提下判断违约方有无责任及责任大小的尺度。可预见性规则在实务中的缺乏适用，一方面可能是法院出于说理时的便利性，另一方面行政协议相关司法实践及理论方兴未艾应是主要原因。因此，可预见性规则在行政协议诉讼中是否具有一定的特殊性需要进一步探讨。
四、协议诉讼中
可得利益损失规则困境之成因
（一）可得利益损失的不确定性与行政协议的公益性存在冲突行政司法实务中可得利益损失规则的适用困境一定程度上源于可得利益损失的不确定性与行政协议的公益性之冲突。与一般的民事合同案件不同，行政协议案件中的可得利益损失的承担方是行政机关，相关的支出最终是由财政负担。如果说民事合同案件中法官适用可得利益损失规则仅关系到原被告的私益，那么行政协议诉讼中可得利益损失规则的运用则是在公益与私益之间进行艰难平衡。可得利益损失天然具有一定程度的不确定性，该规则设计本身就是在不确定性中寻求相对的确定性，其计算标准、方式缺乏明确规定。面对行政协议案件中动辄上百万甚至上千万的可得利益损失，法官行使自由裁量权必须慎之又慎。在此情况下，一些法官更倾向于以“无证据证明”或者“无事实依据”等理由否认原告诉请。需要明确的是，在公私合作不断发展的当下，公益与私益之间的区分愈来愈不明显，两者呈现出交织渗透的样态。蔡定剑教授指出，“不能简单地认为个人利益服从公共利益，或个人利益不得损害公共利益”，“法治社会权利的行使应以法律为判断标准，而不是简单地以是否为公共利益及利益的大小为标准。”对于法官而言，精准适用法律裁断可得利益损失并不会有损公共利益，相反，依法支持相对人可得利益损失有助于诚信政府的建设，促进公私合作伙伴关系的长远发展，最终使得公共利益得到更好地实现。当然，要改变现有观念并非易事，这既需要在学理及实践中对该问题进行梳理澄清，更需要在司法制度层面进一步保障法官依法独立行使审判权。
（二）行政协议诉讼牵涉更多行政性因素
除上述原因之外，行政审判中可得利益损失规则的适用困境也来自于行政性因素的影响。相较民事合同，行政协议在合同缔结、履行过程不可避免地会牵涉更多行政性因素。例如行政机关因政策调整而行使单方变更、解除权，随之而来的便是相对人可得利益损失能否得到支持之问题。在对可得利益损失进行审查时，政策因素也需纳入法院考量之范围，究竟该政策调整能否构成不可抗力？违约行为的认定、可预见性规则的适用、合同的效力等问题因为更多行政性因素的介入变得尤为复杂。例如部分法院认定案涉行政协议因违反了行政法规、部门规章或规范性文件而无效，驳回原告的可得利益损失诉请。合同有效是可得利益损失的成立前提，在合同无效的情况下法院否认可得利益损失符合相关法律规定，但司法实践中有一种现象值得我们警惕：即以合同无效为理由避免对可得利益损失进行实质性审查。行政协议与公共利益息息相关，亦会牵涉到不同层级、不同部门的法律法规、规范性文件，法院在对可得利益损失审查前无法绕过对合同效力的审查，这也是行政审判中可得利益损失规则适用困境的体现，但这并非将“合同无效”粗暴工具化的理由。
五、协议诉讼中
可得利益损失规则的完善进路
（一）涉行政优益权时可得利益损失规则的审理思路厘清在涉及行政机关行使行政优益权时究竟如何审查可得利益损失？首先，行政协议中可得利益损失成立的前提条件是协议有效并且行政机关存在违约行为。行政机关违法行使单方变更、解除权，其行为破坏了行政协议的正常履行，构成违约自不待言。如行政机关依法行使行政优益权，主流观点则认为其并不构成违约，行政机关仅需对相对人进行补偿。那么补偿的范围是否包含可得利益损失？从行政补偿的概念上看，其与行政赔偿存在区别，行政赔偿是对行政机关违法行使公权力造成的相对人损失进行填补，带有惩罚性质。而行政补偿则是在行政机关依法行使公权力前提下，对于相对人的损失进行经济补偿。从赔偿的力度来讲，行政赔偿理应高于行政补偿，这在最高院公报中已明确阐述。以此观之，在行政机关依法行使行政优益权的前提下，其补偿的范围不包括可得利益损失似乎亦属合理。
对此，我们认为，在行政机关依法行使单方变更、解除权情况下，行政补偿的范围同样应当包括可得利益损失。此时虽然行政机关的行为合法，但相对人并不存在过错，如不对其损失进行充分补偿，不仅影响到相对人参与公私合作的积极性，并且容易使得行政机关抱有侥幸心理不当行使单方变更、解除权。为促使行政机关更为审慎地对待行政优益权，也为了行政协议制度的良好发展，即便是在依法行使单方变更、解除权情况下，法院也应当支持相对人的可得利益损失。但前文已论及，可得利益损失成立的前提条件之一是行政机关存在违约行为，部分法院在实务中认为行政机关依法行使行政优益权并不构成违约，因而也就不适用可得利益损失规则，如何理解这一矛盾？实际上前文所提到的行政机关存在违约行为系可得利益损失成立的要件之一，是在违约损害赔偿框架下进行的讨论，而可得利益损失并非仅适用于违约损害赔偿，在侵权责任领域以及行政补偿领域，该规则同样可以发挥重要作用。
当然，认可行政补偿中同样可以适用可得利益损失，并不意味着法院无需对行政机关行使单方变更、解除权进行合法性审查。赔偿区别于补偿的一点在于它具有明显的非难性。单方变更、解除协议的合法与否，不仅关系到协议能否继续履行，也影响到行政机关的行为的定性。一旦行政机关单方变更、解除协议之行为被认定违法，会带来行政机关内部的追责，同时也能起到违法预防之作用。另外从具体数额来说，考虑到依法行使行政优益权情形下行政机关并不存在过错，法院在认定补偿金额中可得利益损失部分时亦会酌情调低，总体金额应当低于赔偿。
（二）可得利益损失举证责任的合理分配
面对实务中相对人主张可得利益损失近乎严苛的举证义务，首先我们需要对损失事实与损失金额进行区分。前者属于事实认定，而后者则属于法律评价。可得利益损失区别于实际损失，具有推测性及未来性之特点，原告主张时难以给出精确的损失数额，亦难以证明其计算标准。原告只需要证明其损失的事实具备“合理确定性”之标准而无需证明其损失达到数学意义上的精确性或者说绝对的确定性，损失数额的不确定性并不否定损失的可赔偿性。就损失事实的证明而言，原告需证明其可得利益损失并非“太过遥远、不确定和太过臆测的”，而证明标准即为所谓的“合理确定性”标准。民法学界关于这一标准已有相当程度的讨论，有学者认为判断这一标准需考虑受损财产的用途、可得利益产生的基础、营利记录等因素；也有学者提出原告需提供一定的“基础材料”，包括不法行为发生前后的营利差额、排除不法行为后的营利状况、相同经营者的经营状况等，由法院结合“事物”的发展规律及法官自身的自由心证及经验法则加以判断。关于损失数额的证明，则只需达到较低的盖然性的标准。相对人在证明其损失存在的前提下，即便没有提供充分证据证明其损失金额，法院亦不能迳行驳回相关诉请，而是应当以具体案情为基础，结合专家意见、鉴定评估机构意见予以酌定。同时由于行政协议行政性之特点，如行政机关违法行使单方变更、解除权或者恶意违约，则相对人的相关举证责任可相应减轻，不论是损失事实还是损失数额，证明标准都作一定降低。民法上有所谓“不法行为人”规则，即如果被告的行为具有道德可责难性，则即便原告并未充分证明其可得利益损失，法院也应当适当调低相关证明标准。在行政协议领域亦可借鉴该规则之意旨。从维护行政机关公信力及保护相对人合法权益的角度出发，在行政机关的违约行为存在恶意的情况下，如果仅因相对人未充分证明其可得利益损失而判决不予赔偿，则无疑会带来非正义之结果。除此之外，行政诉讼法上规定了因行政机关的原因导致原告无法证明其损失的，由行政机关承担举证责任，这一规定在行政协议相对人主张可得利益损失时同样适用。
而在因果关系层面，我们需要对合理确定性检验和因果关系判断进行区分。前者关系的是可得利益损失存在与否的问题，后者针对的是违约行为与损失结果之间是否存在关联性的问题。对于相对人而言，其需要证明在通常情况下被告违约行为会导致可得利益损失产生。裁判者在对因果关系判断时须将法规保护目的、政策演变、行政协议的制定及履行背景等因素纳入考量范畴进行综合把握。与证明可得利益损失存在及数额类似，在行政机关违法行使行政优益权或者恶意违约的情况下，法院应酌情降低因果关系判断之标准。
（三）可预见性规则的明确
在完成了对可得利益损失要件的审查后，裁判者仍需对其赔偿范围进行审查。可预见性规则在行政协议诉讼中的适用是不足的，而学界对于该规则在行政协议诉讼中的特殊性亦缺乏关注，本文在此主要讨论三点。
第一，关于预见能力。通说认为判断违约方能否预见到损失，应当以理性第三人为参照，结合具体违约方的预见能力采取“就高不就低”的标准。而在涉可得利益损失的行政协议诉讼中，预见主体为行政机关，对其预见能力的判断应当采取更高的标准。行政机关自公共财政获得资金保障并配有专业人员长期从事特定公共事务，在既往实践中积累了大量经验，通常而言比起一般的民事主体具有更强的预见能力。同时，在一些行政协议（如PPP协议等）缔约前，行政机关需要遵循相关行政法律法规之要求对合同风险、合同可行性等事项进行充分调研评估，并获得上级监管部门的审核批准，其为了更好地维护、实现公共利益，负有更高的勤勉注意义务。
第二，关于预见的时点。民法典明确规定可预见性规则的判断时点为订立合同时，这也与可预见性规则的理论基础“合意性”相吻合。但在合同履行过程中，情势不断发生变化，尤其行政协议与行政性因素紧密相关，政策变动、规划调整均有可能导致合同的风险、收益产生显著变化。随着行政机关不断接收信息，其能预见的损失很可能已高于合同订立时。以土地出让合同为例，合同订立时双方均未能预料到土地价值之升值，若以合同订立时为预见时点，则原告方主张土地增值部分收益则会被认定超过了行政机关所能预见的范围。这无疑会助长行政机关的机会主义及故意违约的道德风险。而如果将预见时点设定为违约时，不仅有助于裁判者对合同全过程进行整体把握从而合理分配风险，同时也将促使行政机关诚信履约。
第三，关于预见的内容。究竟违约主体预见的内容是损失类型还是损失程度（范围）？英美法上普遍认为只需预见到损失的类型而无需预见到损失的具体金额，而法国法则要求两者同时预见到。实践中存在这样一种现象，即法院以行政机关未预见到该项损失数额为由否认原告诉请。损失数额预见说的不合理之处在于合同当事人在损失产生前无法精准预测到损失数额，片面强调行政机关对于损失数额的预见将使其可以轻易免责。然而在行政协议诉讼中，相对人主张的可得利益损失动辄上百万，如果完全不考虑数额，将会使行政机关负担过重。为合理分配双方责任，可预见性规则的预见内容应当仅包括损失类型，但需对损失类型进行细分。如损失数额属于通常损失，则认为行政机关已预见到该损失。而当可得利益损失数额过大形成了质变，则属于违约方不应该预见的异常损害，此时法院应对导致损失发生的具体情境进行考察，运用公平原则进行数额的确定。
结语
司法对于行政协议中可得利益损失问题的回应是不足的。这一困境既是该规则本身的复杂所致，亦有裁判者对于公益和私益之关系未能准确理解。“正义有着一张普洛透斯似的脸”，而要想在司法中实现正义，“必须有时改正契约环境的条件，有时又撤销我们的判断使之符合原则，以此反复来回。这种情况称之为反思的平衡。”裁判者在对行政协议可得利益损失案件进行审查时，须在私法规范与公法规范之间进行视野转换的同时把握私主体利益与公共利益之间的动态平衡，努力使得相对人权益得到保障，促进公私合作关系的良好持续发展。
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