法治的细节︱小三有权利索赔吗？

近日，某吴姓艺人“出轨门”中，女子涉嫌敲诈勒索罪引起坊间热议。据女方父母公开信，女方成为吴某地下恋人已有七年时间，公开信对于吴某将感情纠纷诉诸法律感到非常愤怒。

在司法实践中，由于索赔而触犯敲诈勒索罪的案件随处可见。争议的焦点在于行为人有无正当的权利基础。

敲诈勒索罪是一种侵犯财产法益的犯罪，如果行为人拥有正当的权利基础，那么行使权利的行为就不成立敲诈勒索罪。

问题在于，如何判断权利基础的正当性呢？

在给出答案之前，有两对关系有待厘清：

第一是法定权利与道德权利的关系。

在敲诈勒索罪中，如果利益受损的行为人有法定的权利去主张赔偿，这自然不构成犯罪。当前，这种法定权利一般都有道德上的支持。复杂的是，如果利益受损的行为人仅有道德权利，而无法定权利去主张赔偿，这是否构成敲诈勒索罪呢？

比如行为人发现妻子与他人通奸，非常生气，要求对方赔偿自己5万元家庭关系维护费，否则就要痛殴对方，他人无奈遂赔款了事。（通奸索赔案）在这类案件中，妻子通奸，丈夫并无法定的权利向第三者主张赔偿。

如果正当权利仅限于法定权利的话，那就会有大量行使权利的行为都会被犯罪化，司法也不可避免地会走向机械和僵化。在之前的专栏文章中笔者提过著名的郭利索赔案，郭利的女儿是三聚氰胺乳制品的受害人，后向施恩公司提出索赔，索赔金额为300万人民币。但法院因为索赔金额超过法律规定，2010年以敲诈勒索罪未遂判处郭利五年有期徒刑，郭利服刑期满后坚持申诉，终于在2017年被宣告无罪。

因此，法定权利说是错误的，在权利行使这个问题上，司法机关不能只需考虑法律规定，而需考虑道德规范的要求，否则司法人员就会成为法律机器人，无视道德生活对刑法的制约，也导致法外的正当化事由在刑法中的消解。

在我国刑法中，除了正当防卫和紧急避险两种法定的正当化事由（justification），还有大量法外的正当化事由，比如医疗行为、得到被害人承诺等等。只要是道德生活所鼓励的行为，就属于法外的正当化事由，因而也不属于犯罪。例如教师面临义务冲突，孩子和学生同时失足落水，救助孩子是法定义务，救学生是道德义务（假定不存在先行行为），如果教师先救学生，孩子溺水而亡。法定义务高于道德义务，教师似乎构成犯罪。然而此行为却是伦理所鼓励嘉奖的行为，刑法自然不能惩罚。

可见，只要行为人有道德上的权利基础，他的权利行使就属于正当化的事由，自然不构成敲诈勒索罪。

第二是主观权利与客观权利的关系。

权利本应是客观的，但在司法实践中，屡见不鲜的一种现象是，行为人真诚地相信自己利益受损，拥有索赔的权利，但这种权利却在客观上缺乏相应的法律或道德基础。比如天价索赔案，行为人从燕京啤酒喝出一块玻璃碴，来到北京总部提出5000万元的天价索赔，否则就向媒体或消协告发。在这类案件中，行为人索赔金额明显超过法律和道德限度，但如果行为人真诚地相信自己可以提出这样的天价索赔，又该如何处理呢？

这其实属于对权利行使的认识错误，也即假想的正当化。对此问题的处理，历来存在争议。主观主义认为，应该根据行为人自身立场来衡量是否具备合理的权利基础，而客观主义则认为应该根据社会一般观念判断权利基础是否合理。比较著名的案例是英国1972年的莱蒙波特案（LAMBERT）。该案被告威胁与妻子有奸情的甲，如果甲愿意给付250英磅，他就可以视而不见，否则就要告知对方的妻子和所在公司（丈夫揭发奸情案）。法院作出判决，认为：权利主张是否合理应当根据行为人主观上是否真诚的认为可以主张这种权利，被告后判无罪。这个判决备受学界批评，同属英联邦国家的加拿大则倾向于客观标准，以莱蒙波特案为例，学界普遍认为，甲的主张没有法律依据，故可入罪。

在刑法理论中，假想的正当化应当如何处理，确实值得研究。

我国刑法学界有人认为假想的正当化可以排除故意，在有过失的情况下，成立过失犯罪，如果没有过失，则为意外事件。但是这种认为一概排除故意的处理结论可能导致荒谬的结论。比如英国著名的摩根案件。被告人摩根是一位皇家海军官员，一晚他与三位同事喝酒，酒后摩根邀请他们和自己妻子发生性行为。他说其妻对性很痴迷，但却喜欢假装正经，如果反抗，那是装的，她的真实想法是同意，而且暴力会让她更加兴奋。于是这三位男性不顾摩根妻子的强烈反抗和她发生了性行为。最后这3位男性被控强奸，但他们坚称自己认为女方同意了。在摩根案件中，三位男性出现了对同意的认识错误，这是一种典型的假想正当化。如果排除故意，由于强奸罪不能由过失构成，那么三位男性都不构成犯罪。这种处理显然与人们的常识相抵触。

因此，多数学者认为，假想的正当化相当于一种法律认识错误，一般不能排除故意，除非这种认识错误一般人都会去犯、无法避免。就其实依然要诉诸于道义上的判断，看它是否可得宽恕（excuse）。如果一种错误在道义上不值得谴责，那么这种错误就是无法避免的，行为人可排除故意，值得宽恕;如果一种错误在道义上值得谴责，那么这种错误就是可以避免的，无法排除故意，不应宽恕。在摩根案件中，行为人的行为在道义上值得谴责，错误不值得原谅，故不能排除故意，三人的行为都构成强奸罪，但可减轻处罚。

回到文章开头所提及的案例，小三或情妇的索赔案件，这在司法实践中其实非常普遍，行为人明知自己没有权利基础，这自然构成敲诈勒索罪。但若行为人真诚地认为自己存在这种权利基础，那就属于假想的权利行使（假想正当化），只有当这种行为在道义值得谴责，才可以犯罪论处。如果这种行为在道义上不值得谴责，属于道德所容忍的可得宽恕的行为，才可以排除故意。

对此案件，“小三”并无道德权利或法定权利进行索赔，“小三”的这种索赔行为也无法为道德所容忍，索赔行为在道义上值得谴责，因此这种行为就不能排除责任故意，故可成立敲诈勒索罪，但可减轻处罚。若“小三”怀孕，以怀孕为由向男方主张赔偿（怀孕小三索赔案），这在道德上可以认可或容忍，值得宽恕，故可排除犯罪。

现代社会的确是一个价值多元的时代，但任何时代都有一些必须坚守的基本价值。一如英国剧作家切斯特顿所说：一个开放的思想之目的，和一张开着的嘴巴一样，它在合上的时候要咬住某种扎扎实实的东西。

至于男方，也存在刑事追诉的可能。我国刑法规定了重婚罪， 《最高人民法院关于〈婚姻登记管理条例〉施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》明确指出：“有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。”这个司法解释仍然有效，对于已婚的男性，如果以夫妻名义与她人同居生活，形成了事实婚姻的状态，那就构成重婚罪。当然，女方如果知道男方已婚，依然与之同居，构成重婚罪的共同犯罪。由于重婚罪的最高刑仅为两年有期徒刑，所以其追诉时效只有五年。

一个值得关注的案件是最高人民法院《刑事审判参考》1062号的指导案例，该案也发生在北京市朝阳区，被告人田某某1988年与董某结婚，2004年与杨某确定男女朋友关系并同居，两人育有一子，还购买了一套房产。2006年，田某某前大连工作，且未告知杨某。2007年，杨某到找到田某某，要求与田某某办理结婚登记，田某某拒绝，并再次离开杨某。2008年年初，田某某回到董某某处生活；同年5月，在未通知杨某的情况下，田某某将登记在其名下的房产出售。2012年3月杨某找到田某某并报警，公安人员接报后将田某某抓获。在这个案件中，法院明确指出：重婚罪是继续犯，其追诉时效从田某某无法继续重婚行为开始计算，因此时间节点是2008年5月，而非2007年。2007年田某某在大连虽然再次离开杨某，但二人的事实婚姻关系并未解除，还有死灰复燃的可能。但田某某2008年秘密将购买与杨某共同居住的房屋出售，并回到其妻子董某某处生活，这个时候其与杨某的事实婚姻关系已不可能继续存在，故可认定二人的事实婚姻关系自此解除，田某某的重婚行为实施终了。

最后请让我再次引用上篇专栏文章马丁路德金的话作为结尾：我们不能以立法的方式将道德订为法例，但我们却可以调整行为。法律的规定可能无法改变人心，但它能管制那失丧了良心的——法律不能使一个雇主爱我，但它能管制他，使他不能因为我的肤色而不雇佣我。

参考资料：罗翔：《法益理论的检讨性反思——以敲诈勒索罪中的权利行使为切入》，《中国刑事法杂志》，2018年第2期）

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作者罗翔，系中国政法大学教授。法治中国，不在宏大的叙事，而在细节的雕琢。在“法治的细节”中，让我们超越结果而明晰法治的脉络。本专栏由法律法学界专业人士为您特供。