谢惠 许佩琰｜国有财产领域中国式现代化公益诉讼检察保护的若干思考

原创 谢惠 许佩琰 上海市法学会 东方法学

国有财产保护作为检察公益诉讼四大传统法定领域之一，是维护国家利益和社会公共利益的前沿阵地。以国有财产保护领域现代化治理思维推动公益保护是中国式现代化在法治领域的重要体现。近年来，因国有财产损失线索发现难、认定难、行政机关依法履职判定难等原因，检察机关公益诉讼在国有财产保护领域的案件办理规模明显低于环境资源和食品药品安全保护领域。因而，以国有财产保护领域公益诉讼司法实务实践为研究样本，探索行政公益诉讼在国有财产保护领域的瓶颈问题的突破方式，以检察公益诉讼更全面、更精准、更高质量的发展服务中国式现代化。国有财产保护公益诉讼制度自2015年党中央部署开展试点工作，到2017年全面推行，再到如今已有十年探索。检察公益诉讼制度是中国式现代化在法治领域的重要体现，在国有财产领域探索符合中国国情、符合中国基层治理现实的公益诉讼制度是检察机关服务中国式现代化法律监督的重要举措。本文立足检察机关法律监督定位，探索行政公益诉讼在国有财产保护领域的瓶颈问题的突破路径，以期为国有财产公益保护中国路径的研究贡献绵薄之力。

一、国有财产公益诉讼保护线索发现和损失认定路径

（一）

国有财产损失线索发现难的原因

检察公益诉讼制度是一项年轻的制度，司法实务中，线索发现难是检察机关开展公益诉讼工作的一大桎梏，其中国有财产保护领域线索发现难度更高，究其原因，主要体现在以下三方面。

1.线索发现方式单一

公益诉讼案件线索来源与传统的刑事、民事、行政检察不同，刑事检察案件来源于公安机关侦查后移送，民事、行政检察案件主要来源于当事人申请，而公益诉讼案件线索需依靠检察办案人员强烈的主观能动性。目前，经过检察机关的广泛宣传，许多公益诉讼案件线索来源于群众举报，但无论是

群众举报还是检察办案人员的主观发现更多来源于现场调查，但国有财产保护领域案件通过肉眼观察式的调查方式无法获取。现国有财产保护领域公益诉讼案件大多来源于检察机关刑事职务犯罪案件的办理，该类型案件在刑事案件办理中占比极小，检察机关获取线索信息面狭窄，途径闭塞，手段单一，且线索质量不高。

2.国有财产领域涉及范围广、专业性强

根据民法典第246条第1款规定，法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有，即国有财产系国家目前所有及未来可期待获得的财产，故国有财产保护领域广泛，且因涉及面广，国有财产保护领域所涉的专业知识较多，如果检察办案人员对国有财产各领域不具备一定专业知识，很难直接获得线索。

3.行政机关个别工作人员抵触

司法实践中，国有财产的流失通常涉及行政机关工作人员职务侵占、渎职等行为，上述工作人员又就职于对国有财产负有监督管理职责的行政机关，相关工作人员可能不愿意直接向检察机关提供国有财产损失线索，如果检察机关在未掌握初步线索时即向行政机关调取涉及国有财产相关证据材料，极易引发行政机关抵触情绪。

（二）

国有财产损失线索发现机制

为拓宽国有财产损失线索发现方式，结合具体实践，认为检察办案人员应先对国有财产有初步的体系认识，了解国有财产涉及的类型有哪些，再尝试根据不同类型国有财产特性总结、掌握国有财产可能存在损失的风险点以及明确何种行为、证据可能发现国有财产损失，进而构建完整的国有财产损失线索发现机制。

在现行法律制度框架下，按照不同法律对“国家所有”范围的界定，可以将国有财产分为四种主要类型。一是资源型国有财产，根据宪法第9条、第10条、民法典第251条至254条规定，矿藏、森林等自然资源、城市土地、动植物资源、文物、国防资产、公路、电力等属于国家所有，故上述资源与国家利用上述资源产生的相应财产性收益为资源型国有财产；二是经营型国有财产，根据民法典第257条规定，国家出资的企业，享有出资人权益，此处“国家”作为“股东”，其支配的企业因生产、经营、流通、交换等行为产生的收益及该企业为经营型国有财产；三是征收型国有财产，国务院、地方各级人民政府按照法律法规规定权限管理所属行政区域经济、文化等事业和财政等行政工作产生的税收、费用、罚没款等财产性权益为征收型国有财产；四是保障型国有财产，国家实行各尽所能、按劳分配的社会主义公有制，通过收入再分配、给予货币、非货币补贴等形式保障老、病、伤、孕群体基本生活权益而产生的支出性财产权益为保障型国有财产。

上述四种不同类型的国有财产损失线索发现渠道各有不同。资源型国有财产保护因与生态环境和资源保护有共通之处，其发现机制较为成熟，经营型国有财产损失线索大多来源于贪污、职务侵占等刑事案件的办理，而征收性、保障型国有财产则更依赖于公益诉讼办案人员日常积累发现。国有财产损失线索发现机制主要有以下三种：

1.建立“公益修复金一案一查”机制

资源型国有财产损失表现为资源被侵害及资源修复费用流失，前者如非法捕捞水产品侵害渔业资源、盗伐林木侵害森林资源、在农田上堆放建筑垃圾侵害耕地资源等，检察机关已将上述行为作为生态环境保护领域公益诉讼的重点关注范围，发现机制较为成熟，即在日常公益监督过程中即可实现，发现方式可依托群众反映、人大监督、政府专项行动等。资源型国有财产应特别关注资源修复费用流失发现方式，由于资源修复费用流失具有较强的隐蔽性，对于该类线索的发现应从检察机关自身做起。在最高人民检察院（以下简称“最高检”）发布的“检察机关全面开展公益诉讼五周年工作情况”一文中显示，自2019年11月至2022年6月，全国共办理公共安全领域公益诉讼案件3.7万件；在“公益诉讼检察篇”一文中则反映出环资领域案件在所有公益诉讼案件中占比已达52%。检察机关在办理环资、公共安全领域公益诉讼案件中建立“公益修复金一案一查”机制，已能挖掘资源型国有财产损失线索的“富矿”。如在办理危废污染环境案中，检察机关可以在督促行政机关、违法行为人修复环境的同时，注意审查行政机关是否履行生态环境修复费用追偿职责、违法行为人缴纳的生态修复费用是否专款用于修复，又如在公路被破坏危害公共安全案中，检察机关应查明路面损坏原因，如果路面为违法行为人损害，行政机关先行进行路面修复，检察机关则应进一步关注行政机关是否向违法行为人追偿路面修复费用等，通过对公益修复金追缴、使用、管理情况的持续跟踪以发现国有财产流失线索。

2.更主动地借助刑事检察和行政机关力量

经营型国有财产损失最直接的表现是资金流失，该种流失大多通过购销、转让、投资、并购、工程承包等方式输出，且一般伴随有国有资产主管、管理、经营、经手职权的行为人超越程序、权限审批行为的存在。检察机关对该类型线索的发现可从对内、对外两方面发力。对内，检察机关履行刑事检察职能，具有对贪污贿赂犯罪、职务犯罪的提起公诉权，从刑事检察掌握的职务犯罪线索出发，倒查犯罪嫌疑人履行国有资产管理职责中行为的各环节是经营型国有财产线索发现的主要来源。对外，财政部门、国有资产监督管理部门、审计部门等分别负有收取企业国有资本收益、监管国有企业国有资产、对审计监督对象实施经济责任审计等职能，检察机关与上述部门建立线索互通机制，围绕国有资产流失的突出问题开展合作监督，系挖掘经营型国有资产流失线索的重要渠道。

3.总结、提炼、挖掘指导性案例、典型案例线索

征收型国有财产和保障型国有财产的流失表现方式较为一致，包括但不限于应征未征、应罚未罚、骗取、挪用税费优惠、保障补贴等。检察机关办理的国有财产领域公益诉讼案件大多集中在征收型和保障型国有财产领域，检察机关对上述两种类型国有财产的流失线索一方面可以来源于对指导性案例、典型案例的总结提炼，对于案例中反映的问题进行梳理，再排查本区域内是否存在类似问题，以此发现线索。另一方面，检察机关民事、行政检察职能中也可发现大量征收类、保障类国有财产流失线索，如民事检察方面有大量的房屋买卖合同纠纷、虚假诉讼纠纷，该类民事案件常伴随偷税漏税问题，行政检察方面多为当事人对行政机关决定等不服，行政机关行政决定就包括行政许可、行政处罚、医疗、社保待遇等，该部分行政决定中极可能出现如土地征用费用、处罚罚金、养老保险、医疗保险等处置不当导致国有财产流失情形，检察机关应加强对民事、行政检察案例的学习，进而从中发现国有财产流失线索。

（三）

不同类型国有财产损失认定

在发现线索后，检察机关办理国有财产保护领域公益诉讼案件又存在另一难点，即对国有财产损失的认定。无法确定损失存在或无法厘清损失范围均不利于检察办案人员认定行政机关是否依法履职。“损失”在经济学中一般分为直接计入所有权者权益的损失和直接计入当期权益的损失两种类型，前者类似于预期损失，指的是因正常生产、经营、流通等环节造成的可预见的损失，但该种预见受制于市场、人为因素等呈现隐性特征，后者则表现为直接的损耗、流失，极易发现且清楚明了。司法实务中，因发现隐性损失需具有极强的专业性，故国有财产的隐性损失认定成为检察机关办理国有财产保护领域公益诉讼案件的主要难点。因而，检察机关在认定国有财产损失时，可以借鉴经济学对“损失”的界定方式，对不同类型国有财产的显性损失和隐性损失表现形式予以研究，从而防止因忽略隐性损失而错失关键的公益诉讼监督点。

首先，资源型国有财产损失通常表现为资源因侵害受到减损的显性损失和公益修复金流失的隐性损失。对于显性损失，各单行法已明确规定对各种资源的保护方式，检察机关可以从行为人或者行政机关是否实行违法行为导致资源被侵害，来判断资源型国有财产的减损。如因违法行为人向水源地排污导致水体变成劣五类无法饮用系对水资源的减损，因行政机关违法颁发砍伐许可证导致森林被滥砍滥伐系对森林资源的减损，目前对于该种减损检察机关主要通过对侵害资源违法行为人提起修复类民事公益诉讼、对行政机关提起环资类行政公益诉讼予以保护，一般被纳入到环资类公益诉讼案件办理领域。公益修复金流失的隐性损失则完全属于国有财产保护领域。公益修复金系行政机关在水、林、土、气、动植物、公路、电力等国家资源被破坏后依照法律授权向违法行为人追缴的用于修复生态环境、公共利益的费用。该种费用依托国家资源，在违法行为人缴纳义务产生时即为国家财产的一部分，其减损具有较强的隐蔽性。以生态环境损害赔偿为例，生态环境损害赔偿金在环境要素、生物要素产生不利改变或生态系统功能退化时产生，按照《生态环境损害赔偿制度改革方案》，赔偿权利人应根据相关鉴定评估结果向赔偿义务人索赔生态环境修复费用。如被授权的行政机关不启动生态环境损害赔偿程序、启动程序后未对环境损害进行评估、与赔偿义务人磋商时随意降低赔偿金数额、赔偿金追回后未用于生态修复等，均会导致生态环境损害赔偿金流失。实践中，行政机关在其职责范围内行使处罚权，有些生态环境破坏行为仅由一家行政机关掌握，有的行政机关因对生态环境损害缺乏认识，对其程序、运行机制不了解，常常出现对其职责范围内的环境要素损害未启动生态损害赔偿，即由行政机关财政支出予以修复兜底的情形，该情形正是对国有财产的一种隐性流失，对于此种减损形态应纳入行政公益诉讼重点关注范围。

经营型国有财产损失可分为资产直接减少的显性损失和由于违反国有财产管理规定而导致的可预期收入减少的隐性损失。显性损失的认定可通过对国有企业在支配其资产过程中形成的合同、交易明细、资产评估材料、审计报告等进行审查，以数字比对、经济文件核对、专业审计、发票核查等直接认定资产减损数额及具体情况。隐性损失认定形式更为多样化，只要行政机关未对其管理的国有财产按照法律法规、政策等要求进行合理利用、支配，即认为可能存在可预期收入减少，如国有企业在进行工程项目招投标时未按照招投标程序进行、执行招投标结果明显违反法律法规，或以明显低于市场价格的不合理售价出售国有资产，均导致本应属于国有资产的收入以“隐性”方式灭失，对于后种国有财产损失系检察机关履行刑事、公益诉讼检察的关注重点。

征收型国有财产流失重点表现在对税、费、罚没款应征未征，或骗取税费优惠等。而对该类型国有财产流失检察机关是否能以公益诉讼介入，是否能从公益诉讼角度认定，存在一定争议。行政机关执法，包括征收税收、费用、追缴罚没款系行政机关在法定权限内履行法定职责的过程，如果纳税人、行政相对人未缴纳税收、费用、罚没款，此时应由行政机关启动行政程序执行，国家利益和社会公共利益并未受到侵害，公益诉讼不宜介入，也不宜认定国有财产已造成流失。检察机关仅在行政机关明知相应税款、费用、罚没款未征收仍不履行追缴义务时，可因行政机关不作为、慢作为等行为导致国有财产流失而启动公益诉讼程序。同时，认定税收类、费用类国有财产流失，检察机关需依靠税务机关、行政机关，不同税种、费用、税率、税额、享受的税收、费用优惠政策均不相同，检察机关需根据不同税种、费用的征收标准确定税额、费用征收额度后，方能明确国有财产流失的具体数额，但此种证明标准对于检察机关公益诉讼过于严苛，对该类财产的认定应更加宏观，只要出现纳税人、行政相对人对应缴税种、费用未尽到缴纳义务，行政机关未及时追缴，即可认定财产流失，无需确定具体金额，对于骗取税收、费用优惠的认定，也仅需在纳税人、行政相对人有骗取行为且已因行政机关违法作为或不作为而实际享受税收、费用优惠，即可认定国有财产流失。

保障型国有财产系国家为了特定人的特定权益分配的一项财产，该类型国有财产流失更关注特定保障金额有无用于特定用途。此种损失的认定关键点在于要明确补贴、社会保障是否具有公益属性，以医疗保险为例，国家建立医疗保险制度，是为了保障公民防病治病问题，医疗保险金虽有一部分系公民个人缴纳，但还有一部分系国家投入保障资金，因此管理医疗保险金的部门在管理过程中侵占医疗保险金、违规发放保险金，系对国家医疗保险金制度的侵害，损害了国家利益，也损害了缴纳医疗保险金的不特定群众的利益，系对公共利益的侵害，此时检察机关可将医疗保险金流失作为国有财产保护领域公益诉讼办理。但对于不具备公益属性的补贴，如住房公积金，虽由国家机关管理，但该部分财产属职工个人所有，该部分财产不具备公益性，不宜认定为国有财产流失。

二、行政机关在国有财产保护领域职责定位探析

（一）

行政机关作为民事主体和行政主体的区分

检察机关在发现线索并认定国有财产存在损失或有损失风险后，即完成了《人民检察院公益诉讼办案规则》明确的行政公益诉讼立案条件之一，即国际利益或社会公共利益受损。而下一步检察机关案件办理的难点在确定行政机关是否违法行使职权或不作为，对该难点的解读首先要明确行政机关的主体地位，即其在何种情况下为行政公益诉讼案件的适格被告。因我国基层治理方式多元化，司法实务中，行政机关具有特殊性，其在社会活动中存在双重身份，一种系基于行政法律关系而获得的行政主体身份，另一种系基于以平等身份与其他民事主体进行民事活动而自然形成的民事主体身份。行政机关通过民事手段追回国有财产，是否属于“履行国有财产保护监督管理职责”，这是司法实务中迫切需要解答的问题，如果行政机关以民事主体身份追回国有财产不属于“履行国有财产保护监督管理职责”，那行政公益诉讼中督促行政机关履行监督管理职责时，行政机关采用提起民事诉讼不属于履行该职责。

1.明晰行政机关作为民事主体和行政主体的不同

我国的行政法律关系主要有行政“管理”法律关系和行政“监督”法律关系，行政机关作为行政法律关系中的当事人，因行使法定行政权而获得一方当事人的主体资格，称为行政主体，拥有法律赋予行政主体的地位和身份，与之相对应的另一方当事人为行政相对人。在这种状态下，行政机关受行政法律规范调整，行政机关行为具有公定力，行政机关与行政相对人不是平等主体关系，其可以享有比行政相对人更多的行政优益权和行政优先权，相对人需服从行政机关管理。如《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第2条，列举了政府特许经营协议、土地、房屋等征收征用补偿协议、矿业权等国有自然资源使用权出让协议、政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议系行政机关的行政协议，即行政机关为了实现行政管理、行政监督或公共服务目标实行的行为为行政行为，此时其为行政主体，因此提起的诉讼在行政诉讼受案范围。而行政机关如果以平等身份与其他民事主体进行民事活动，则其身份为民事主体身份，此时行政机关与对方当事人的法律地位是平等的，两者的法律关系受民事法律规范调整，而不受行政法律规范调整，如《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第3条，行政机关之间因公务协助等事由而订立的协议、行政机关与其工作人员订立的劳动人事协议非行政协议，提起的诉讼不属于人民法院行政诉讼的受案范围。

2.明晰不同主体作出行为后对检察公益诉讼的影响

行政机关作为行政主体，其实行的行为产生不良后果，当事人可以先行政复议，对复议不服的，再向法院提起行政诉讼，也可以直接提起行政诉讼。行政机关对当事人不履行行政决定，可以申请法律强制执行。于检察公益诉讼而言，行政机关作为行政主体违法作为，检察机关可以提起行政公益诉讼，对此不存在争议，如果行政机关对当事人不履行行政协议提起的是民事诉讼，行政机关此时即为错误履职，检察机关当然可对行政机关错误履职进行监督。行政机关作为民事主体，其实行的行为产生不良后果，当事人则应通过民事诉讼予以解决，不再适用行政诉讼法律规范。于检察公益诉讼而言，行政公益诉讼的立案条件之一系负有监督管理职责的行政机关可能违法行使职权或者不作为，行政机关作为民事主体实行行为不属于行使行政违法行为也不属于行政法意义上的不作为，此时也不再适合直接提起行政公益诉讼。

综上，在国有财产保护领域，仅当行政机关作为行政主体时，不作为或违法行使职权导致国有财产流失，方可认定该行政机关未履行法律法规赋予的监督管理职责，其方有行政公益诉讼监督主体的身份特征。故对行政机关实行的行为属于行政法律规范调整范围还是民事法律规范调整范围是行政公益诉讼案件办理要突破的重点问题，而在界定行政机关的行为受何法律体系调整中，行政机关与当事人签订的协议是最具有争议的。就该问题可以从三个维度去考虑：一是当事人关系维度。行政机关行为时与当事人是何种关系，如果行政机关与当事人是平等的，如买卖、租赁关系，此时行为是民事行为，主体是民事主体，如果行政机关依托其行政权力与当事人签订了诸如征收协议等，此时签署协议的行为是带有强制执行力的行政行为，主体是行政主体；二是契约关系维度。行政机关与当事人形成的契约是否带有公权力色彩，如果行政机关立足于其对国有财产的监督和管理职责与当事人签订了追回国有财产的“还款协议”，这种单纯依靠行政机关单方强制意志作出的契约就是行政机关行使行政职权的“工具”，本质上是行政契约理论在公共治理领域的具体应用。三是行政事实行为维度。如果行政机关系立足于其法定行政监管义务，与当事人签署协议，则可以认为行政机关与当事人签订协议是行政机关履行法律义务的具体表现方式，这种协议是当事人与行政机关的一种“合意”，系行政事实行为法律效果书面形式指代。对行政机关作为行政主体和民事主体进行严格区分，有利于检察机关理解行政机关的“监督管理职责”。

（二）

国有财产保护领域“负有监督管理职责”的理解

行政机关“监督管理职责”的认定来源于法律授权，现有法律框架中，无国有财产保护法等成系统法律、法典，行政机关在国有财产领域的监管职责散见于各单行法，分析路径可分为三步。一是分清国有财产类型。不同类型的国有财产具有相应的监管部门，如征收型国有财产，大多涉及税务部门、作出相应罚没款的行政机关，保障类国有财产，大多涉及人社和医疗保障部门、民政部门。二是查找法律法规。法条会明确赋予行政机关在国有财产保护各领域中所应承担的职能，找到相应的国有财产类型后，即可分析案件可能适用的法律法规规章，如确定税收型国有财产受损，也确定了系由于税务机关违法作为或不作为造成，下一步就可查找税收相关的法律法规规章，同时，在法律法规规章中对某些行政机关描述较为宏观时，也可借助“三定方案”等，核查该行政机关是否对某行为负有监管职责。三是与行政机关沟通。和行政机关沟通是公益诉讼办案履行调查程序的重要手段，在沟通中可获得行政机关工作人员自认、行政机关内部文件等材料，以此强化对行政机关负有监督管理职责的认定。

对于国有财产保护领域的“监督管理职责”的认定难点不在于法律已有明确规定的职责，如法律规定税务机关负责追缴税款，对于税务机关保护税收类国有财产的法定职责不言而喻。“监督管理职责”的认定难点在对法律未明确规定的职责的论证，如某事业单位为国有土地的使用权人，该事业单位属某行政机关主管，那行政机关对该事业单位具有相应的监督管理权，对登记在该单位名下的国有土地的租赁等是否负有监督管理职责，该种职责的论证系“监督管理职责”的认定难点。对于法律没有明确规定的“监督管理职责”，可以从以下两方面展开论证。

一是是否有保值增值、防止损失职责。从民法典第259条看，履行国有财产管理、监督职责的机构及其工作人员，应当依法加强对国有财产的管理、监督，促进国有财产保值增值，防止国有财产损失，即履行国有财产管理、监督职责的机构的职责包括管理、监督、保值增值、防止损失四种类型，只

要行政机关负有其中一种职责，都应认定其为有“监督管理职责”的行政机关。上述问题中登记在事业单位名下的既属于资源型国有财产，又属于经营型国有财产，从资源型国有财产角度，行政机关对事业单位有监督、管理职责，事业单位对国有财产有保护职责，自然行政机关对其主管的事业单位对国有财产的处分等也有管理职责，如果从经营型国有财产角度，上述国有财产出租会产生收益，属于国有财产的增值，行政机关依据《事业单位国有资产管理暂行办法》等规定，对其所属的事业单位利用国有资产对外投资、出租等事项承担审核职能，此时行政机关亦有“监督管理职责”。

二是是否有为国有财产保护主体中的一环。此处以税收类国有财产保护为例，在税收类国有财产保护中，如环境保护税一类，需要行政机关与税务机关通力合作，虽然税款由税务机关追缴，税务机关系负有监督管理职责的直接机关，但其他的具有环境处罚权的行政机关实行的行政行为也是追缴环境保护税过程中的重要一环。环境保护税法目前明确生态环境部门要将涉环境保护税信息交予税务机关，但对其它具有环境违法行为处罚权的行政机关未作明确要求。然而司法实践中，许多环境违法行为的处罚权都已经交予乡镇政府实行，如果乡镇政府未将相关涉税信息交予税务机关，也将导致税务机关履行不能。此时应认为具有环境违法行为处罚权的行政机关具有“监督管理职责”，这种“监督管理职责”不是直接的，但实际上已经影响了直接“负有监督管理职责”的行政机关的作为可能性，使“负有监督管理职责”的行政机关产生履行不能的风险，检察机关在办理国有财产保护公益诉讼案件中尤要注意该种情形。

（三）

案涉两个以上行政机关时检察监督对象的确定

在确定了行政机关负有监督管理职责后，检察机关如何确定检察监督对象又是国有财产保护领域的常见问题。实践中，常见的国有财产监管行政主体丰富，有传统的国有财产监管主体，如统领全局的财政部门、专管税收的税务部门、国有企业的监管主体国有资产监督管理部门，也有因国有财产类型不同，而由法律赋予某个领域行政机关对其领域国有财产负有监督管理职责的部门，如涉及资产类国有财产，即关联生态环境部门、自然资源部门。

首先，案涉两个以上行政机关对国有财产的保护具有关联性时。如果在确定检察监督对象时，一味将行政机关的职责强加于传统的国有财产监管部门，既不符合公益诉讼制度创建的目的维护社会公共利益，也不符合公益诉讼法协同之诉的定位，易造成行政机关的抵触情绪，得不到行政机关的认同。如上述税收类国有财产的追缴，如果检察机关只将税务机关作为监督对象，无法从根本上解决环境保护税追缴问题。因而，在确定检察监督对象时，可以尝试“追溯法”。第一步先确定国有财产流失的情形，如环境保护税没有缴纳；第二步确定国有财产流失的直接原因，如企业没有缴纳环境保护税；第三步确定何行政机关有追回国有财产的职责，如税务机关有追回环境保护税的职责；第四步核查负有监督管理的行政机关未追回国有财产的原因，如税务机关因为不能掌握环境违法行为处罚信息；第五步调查与追回国有财产各环节相关的行政机关，如环境违法行为处罚信息掌握在生态环境部门和乡镇政府；第六步确定与国有财产保护相关的行政机关是否都履行了职责，如生态环境部门和乡镇政府未将涉税信息交予税务机关；最后则确定检察监督对象。通过以上步骤对从国有财产流失的前端——中段——后端环节进行研判，将关联行政机关一并纳入检察监督范围。

其次，案涉两个行政机关为上下级行政机关时。我国行政机关体系较为复杂，实践中国有财产保护常出现下级行政机关经上级行政机关授权后履行国有财产监管职责情形，也有为保障国有资产顺利运行而临时组建的机构代组建行政机关履行国有财产使用职责等情形。对于上述两种情况，下级行政机关能否作为检察监督对象也是司法实践中需要考虑的问题。可以先明确下级行政机关的属性，如果下级行政机关是临时机构，临时机构一般为代组建机构履行国有财产发放职责的临时性主体，其与组建机构是被委托与委托关系，在行政诉讼领域，委托的行政机关是行政诉讼法中适格的被告，被委托机构无权无名，不应作为检察监督对象；如果下级行政机关是可以作出具体行政行为的

行政机关，其虽无法律明确赋予对国有财产的监督管理职责，但其通过上级机关行政权下放获得监管主体地位，常见如乡镇政府、街道办事处，其作出的具体行政行为导致国有财产流失，其即为检察监督对象；此外，如果给予可以作出具体行政行为的下级行政机关职权的上级行政机关对下级行政机关履行国有财产监管职责未进行有效规制，出于案件效果考虑，也可同时对案涉两个行政机关进行检察监督。

三、公益诉讼中行政机关未依法履行职责问题认定路径

（一）

行政机关依法履行职责的衡量标准

行政机关是否依法履职，是行政公益诉讼中的争议焦点，也是检察机关提出公益诉讼请求且能否获得法院裁判支持的基础。基于我国行政机关体系的复杂性、多元性，学界对行政机关是否依法履职的标准存在很大的争议，目前有三种主要观点。

1.行为标准说

“行为标准说”认为行政机关在竭尽所能完成法律所规定的相关行政行为之后，即使国家利益或者社会公共利益受侵害的状态仍在持续，仍然可以认定行政机关已经依法履行了职责。但“行为标准说”的适用在司法实务中会出现一些问题，比如其要求行政机关穷尽手段，何为穷尽手段，手段有哪些难以一一列举，单纯适用“行为标准说”在国有财产保护法律还不健全的情形下，没有统一标准，容易出现同案不同处理等情形，行政机关也可以轻而易举找到其没有依法履行职责的借口，甚至可能因为行政机关已穷尽行政手段进入到“程序空转”的怪圈中，最终难以实现行政公益诉讼的诉讼目的。

2.结果标准说

“结果标准说”认为只要国家利益或者社会公共利益受侵害的状态一直在持续，则就可以以此断定行政机关没有“依法履行职责”。与“行为标准说”不同，主张“结果标准说”的学者更倾向于将国家利益或者社会公共利益还处于持续被侵害的状态作为检察机关提起行政公益诉讼的必要条件。“结果标准说”的立论基础是认为行政公益诉讼的立法目的在于维护社会公共利益。但“结果标准说”虽然符合行政公益诉讼的立法原意，但对行政机关太过苛责，尤其是在环资案件中，生态环境由于客观外部因素往往难以恢复到原始状态，一味要求从“结果”判断行政机关是否依法履职，容易加重行政机关的负担，也会让真正的责任主体没有及时得到追究，进而使公共利益受侵害的处于持续的状态，最终不利于诉讼目的的实现。

3.三要件说

“三要件说”，即“职权要件+行为要件+结果要件”，该种观点认为从行为要件看，行政机关有无及时制止违法行为或有无积极采取措施；从结果要件看国家利益或者社会公共利益有无得到恢复；从职权要件看行政机关没有有效制止违法行为也没有使国家利益或者社会公共利益得到恢复的情况下是否已经穷尽了行政手段。参照《人民检察院公益诉讼办案规则》第74条，行政机关未违法行使职权或者不作为的、国家利益或者社会公共利益已经得到有效保护的、行政机关已经全面采取整改措施依法履行职责的，应当终结案件。可见，我国“政策实施型”司法模式决定了以结果标准为原则，以行为标准为例外的混合标准，有效保护公共利益是衡量行政机关是否依法履职的标准，把穷尽行政监管手段和客观因素超出主观能力等因素作为尽职免责的合理考虑。“三要件说”更符合检察机关办案实际和办案需要，检察办案人员在司法实践中应当坚持“三要件说”，在认定行政机关未依法履行职责后，方可进入公益诉讼办案的下一程序。

（二）

行政机关不作为是造成我国国有财产损失的主要原因

公益诉讼对行政机关启动立案程序的条件之一系根据行政诉讼法规定，行政机关存在“违法行使职权”或者“不作为”情形，可见“违法行使职权”和“不作为”均为行政机关“未依法履职”。“违法行使职权”在司法实践中首先要求行政机关要有职责，如行政机关有保护国有财产的义务，其次行政机关不按照法律规定作为，如法律规定要求行政机关实施A行为，其实施了B行为，最后行政机关违法行使职权导致国家利益或社会公共利益受到损害；“不作为”在司法实践中同样首先要求行政机关有职责，其次行政机关没有行使职权，最后行政机关没有行使职权导致国家利益或社会公共利益受损。通过最高检发布的指导性案例和典型案例来看，检察机关在国有财产保护领域启动立案程序往往是因为行政机关不作为。

1.“不作为”比“违法行使职权”取证便利

对“违法行使职权”，检察机关除了证明行政机关有职责外，还需要证明行政机关的作为违法以及违法作为与国家利益或社会公共利益受损的因果关系，而对于“不作为”，检察机关只需要证明行政机关有职责、但行政机关没做，且存在国有财产流失情形即可。故对“不作为”的举证难度要远远低于“违法行使职权”，检察办案人员只需要发现国有财产流失的结果，再查明何行政机关对这种结果负责即可。

2.规章制度滞后、执行机制缺失导致不作为现象频发

目前我国没有一套完整的国有财产保护法律体系，负有国有财产保护职责的行政机关在国有财产保护方面的制度设置比较宽泛、前瞻性不足。对行政机关履行国有财产保护职责一般系从比较宏观的角度界定。司法实践中，往往一个对国有财产有经手、管理、分配职权的工作人员起了贪欲，国有财产就有流失的风险，而行政机关在国有财产的制度执行监督、评价和追究方面机制缺失，只有行为人行为涉及刑事法律被发现，行政机关才意识到国有财产已流失，制度的不健全导致其无法作为。

3.国有财产流失具有隐蔽性

国有财产流失的隐蔽性极强，如在资源型国有财产保护中，行政机关通过保护国有资源、合理合法使用国有资源及其产生的收益来履行国有财产保护职责，但是实践中行为人破坏了如林地等国有资源，行政机关花费资金主动修复，往往没有再向行为人追偿。虽然行政依法履职恢复了受损公益，但也造成了国有财产的流失，本应由行为人担责的财产由行政机关兜底，导致行政机关实质上存在不作为。

4.国有财产保护的信息不通畅

国有财产保护具有极强的专业性，大量税收类国有财产案件的保护需要多部门协同共管，以环境保护税国有财产保护为例，司法实践中就出现了因环保部门与税务机关涉税信息共享平台运行不畅，导致环保部门未能及时向税务机关提供环境监测数据等计税依据，税务机关计税依据缺失，引发环境保护税征收迟滞的问题，而该种问题同样出现在耕地税、水资源税等国有财产保护领域中，信息壁垒导致了行政机关不作为。

行政机关“不作为”在司法实践中较容易发现，但行政机关“违法行使职权”隐蔽性强，为了便于检察办案人员发现同类案件线索和总结同类国有财产损失，本文在此处按照国有财产的分类列举出违法行使职权造成国有财产损失的常见情形。行政机关违法行使职权造成资源型国有财产流失常见于：滥用管理资源，如对矿产资源等自然资源疏于管理导致自然资源被破坏；未经合法程序私自划拨、出让、租赁国有资产，如私自划拨国家所有的土地；滥用生态政策补助资金，如滥用国家投入的环保专项使用资金等。

经营型国有财产保护主体更多为财政部门和国有资产监督管理部门，实践中国有资产管理部门通常委托国有企业管理经营型国有财产，故该类型国有财产保护不到位常见于：国有企业管理者违法支配国有财产，如制造虚假交易套取资金、违规开展招投标、低价转让国有资产、投资项目预算严重偏离实际等。此处要特别注意，经营型国有财产的流失虽大多由于国有企业管理漏洞导致，但国有企业是否能成为行政公益诉讼的监督对象司法实践中仍有不同看法，检察机关介入经营型国有财产保护领域时，应多关注由国有资产监督管理部门审批后，国有企业方能作出处置行为的事项，以监督行政主体保障经营型国有财产。

征收型国有财产保护职责大多归于税务机关和作出行政处罚罚款决定的行政机关，前者违法行为在《中华人民共和国税收征收管理办法》中有明确指向，包括但不限于少征税款、低估计税依据、延缓征收税款、擅自停征税款、擅自免税、退税等情形；后者违法履行职权则常见于不依法作出罚款、不追缴违法所得等。此处要注意，对罚款类国有财产如果行政机关作出罚款原因不涉及国家利益或社会公共利益，仅是具有未依照法律规定作出罚款决定的数额明显低于法律规定的行政违法行为，不属于公益诉讼保护范围，检察机关应通过行政检察职能督促相关行政机关依法履职。

保障型国有财产系包含公共利益属性最为明显的国有财产类型，其大多伴随国家政策应运而生。该类型国有财产保护不到位常见于：行政机关挪用社会保险、社会福利、优抚安置、行政机关被行政相对人骗取补贴，如行政相对人已受刑罚依法不能领取低保金，但行政机关因工作疏忽等原因在行政相对人服刑期间仍发放低保金等情形。

（三）

检察公益诉讼要明确行政机关未依法履行职责的情形

司法实践中，因检察机关对行政机关未依法履职多作扩大解释，而行政机关对未依法履职多作缩小解释，导致进入到诉讼程序的行政公益诉讼案件争议焦点多为行政机关是否未依法履行职责，如果不能厘清行政机关是否属于未依法履职，对检察机关后续获得法院判决支持、法院对行政机关的合法性进行判断等问题即无法达成统一认识。检察机关提起行政公益诉讼，应严格从如今作为指导性司法解释的《人民检察院公益诉讼办案规则》出发，结合公益诉讼制度确立的本意、诉讼的目的来确定行政机关是否依法履职。根据《人民检察院公益诉讼办案规则》第82条规定，从以下四方面论述行政机关未依法履行职责。

一是不予答复。不予答复是行政机关不依法履职的形式表现，但是行政机关不予答复并不能成为提起行政公益诉讼的条件，仅当行政机关不予答复且也未采取有效整改措施的，即逾期不回复检察建议，且对检察建议置之不理时，方可认定行政机关未依法履职。司法实践中偶有出现行政机关已采取整改措施恢复公益，但未按期回复检察建议情形。对于该种情形，一方面因无从知晓整改情况增加了检察办案人员跟进监督的难度，另一方面也不利于树立检察公益诉讼制度的刚性，容易使行政机关陷入自身纠错后无需理会检察机关的误区。此时，检察机关可以尝试与同级监察委等部门建立协作机制，将未回复检察建议作为工作人员不依法履职线索移送监察委。

二是不履职或不完全履职。行政机关履行职责是由一系列的职能、行为方式、手段来组成的，但凡缺少某一个职能环节或行为方式都有可能会影响到职责履行的完整性和全面性，使得履职的法律效果、社会效果与法律要求不符，进而影响到公共利益的实现。《人民检察院公益诉讼办案规则》第74条规定行政公益诉讼案件终结条件之一系“全面履职”，如果行政机关已制定措施，但没有实质性执行或只执行了一份整改措施，仍可认定行政机关未依法履职。如针对税收国有财产追缴，已与相关行政机关构建数据交换机制，但掌握了数据后仍未追缴税款，属于不完全履职。

三是不恰当履职。行政机关依法行政是依法治国理论的重要内容，行政机关应当采用法定形式依法履职，并保证履职方式能达到修复公益目的。不恰当履职通常表现在行政机关以行政处罚或违法行为人被追究刑事责任为由认为已履行职责或已整改，如行政机关将骗取医保金的行为人移送公安侦查机关处理，按照法律规定其仍应追回医保金，但其未履行医保金追回程序，仅以行为人已由公安机关处理为履职手段，该种履职方式从行为上看行政机关未穷尽行政手段，从结果上看无法满足公共利益恢复的目的，也不符合公益诉讼制度确立的本意，仍可认定为行政机关未依法履职。

四是推诿履职。即行政机关已存在客观障碍为由延迟履职，客观障碍消除后，仍未及时回复检察建议且进行整改，如因疫情防控，行政机关给予企业缓交税款等政策，但疫情防控情形消除后，涉案主体未按时缴纳税款，税务机关仍未主动征收税款导致国有财产流失等情形。

行政机关未依法履职表现形式多样，但仅根据《人民检察院公益诉讼办案规则》第82条规定教条式判断行政机关行为有失准度。对于行政机关未依法履职还应考虑公益诉讼制度确立目的，即维护国家利益或社会公共利益这一基本条件，结合《人民检察院公益诉讼办案规则》第74条关于终结案件的规定，总结行政机关未依法履行职责的例外情形。

一是国家利益或者社会公共利益已经得到有效保护。即行政机关即使采取了不恰当的履职方式，如本应对行为人行政处罚，但行为人积极修复公益后，行政机关未按照法律规定作出行政处罚，此种情形下，公益恢复的目的已经达成，检察公益诉讼的目的已全部实现，检察权不应过多干涉行政权的使用，亦不应再认定行政机关未依法履职。

二是行政机关已经全面采取整改措施。此处的“全面”可以理解为穷尽所有行政手段，如果行政机关穷尽其所有行政手段，仍未达到恢复公益的目的，此时也不应苛求行政机关，但行政机关应对“穷尽履职手段”进行充分举证，防止行政机关出现表面上“穷尽”，实质上未全面履职。

三是存在客观障碍。司法实践中，国家利益和社会公共利益的恢复受制于自然条件等各种客观因素。在国有财产保护领域，因为各类国家政策的转变，导致部分国有财产的使用等经历了周期性变化。故检察机关在判断行政机关是否依法履行保护国有财产职责时，应对是否存在阻却国有财产追回利益实现的客观因素进行审查，考虑不依法履行法定职责行为与客观因素在损害发生过程和结果中所起的作用等。

结语

检察公益诉讼制度是检察机关法律监督的重要一环，如果不能发现国有财产损失线索，就无法进行监督，如果不能厘清行政机关在国有财产公益保护中的角色定位，亦无法界定监督的边界。中国式现代化检察公益制度是具有中国特色，符合中国国情的制度，国有财产领域公益保护又是公益诉讼制度维护国家利益的重要手段。本文立足中国国情和基层行政机关对国有财产保护现实情况，通过对行政公益诉讼在国有财产保护领域线索发现难、损失认定难、行政机关依法履职标准确定难三个方面问题进行研究，提出建立“公益修复金一案一查”机制、明确国有财产“显性损失”“隐性损失”、厘清行政机关依法履职认定路径等瓶颈问题的突破方式，以现代化法律监督思维服务中国式国有财产检察公益诉讼保护。

原标题：《谢惠 许佩琰｜国有财产领域中国式现代化公益诉讼检察保护的若干思考》

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