法治的细节︱走私普通货物货品罪也应适用“初犯免责”条款
近日，一起明星逃税案引起了公众对相关法律的关注。
刑法规定：“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
根据司法解释，逃税数额在五万元以上就属于数额较大，如果逃税数额占应纳税额的百分之十以上的，就可追究刑事责任。
但是，刑法同时也规定了一种免责条款，也即“逃税初犯不追刑责”——“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”
根据这个规定，如果初次逃税，只要补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，就无需追究刑事责任。如果没有这个条款，那么逃税的明星免不了吃牢饭了。
这个条款源自2009年2月28日通过的《刑法修正案（七）》。在刑法修正案（七）之前，只要“偷税数额在1万元以上且占应纳税额的10%以上”就构成犯罪。立法非常严厉，但执法却异常宽松。国人对逃税很少有耻辱感，逃税几乎成为企业的普遍现象。这不可避免地导致选择性执法，让法律的尊严大打折扣，也极大地滋生了司法腐败。
打击逃税犯罪的主要目的是为了维护税收征管秩序，保证国家税收，同时有利于促使纳税义务人依法积极履行纳税义务，但严厉的刑事处罚并不能有效解决逃税问题。如果对逃税者动辄以犯罪论处，那么大量的企业会被搞垮，国家税收反而少了税源。企业破产，工人下岗也需要重新安置，反而给政府增添了新的负担。因此，修正案采取了比较务实的做法，给民众一个喘息的机会，没有必要杀鸡取卵，只要补缴税款滞纳金，初犯就不予追究。当然，下不为例，如果屡教不改，“五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚”后还逃税的，自然要严肃处理，不能再享受宽宥。
这个规定有其合理性，在现代社会，刑法应该保持必要的谦抑，刑法是治理社会矛盾最严厉的手段，不到万不得已不应轻易使用。加强税收监管，不断培养民众的纳税人观念，促使公民自觉履行纳税义务方能真正遏制逃税犯罪的发生。
但是，明星逃税案却让吃瓜群众联想起了许多涉税案件，尤其是海外代购的走私犯罪。比如曾引起民众沸议的空姐代购案。离职空姐李晓航多次携带从韩国免税店购买的化妆品入境而未申报，逃税113万余元，北京市二中院一审一审以走私普通货物罪判处有期徒刑11年，罚金50万元。2013年5月，北京高院二审将此案发回重审，后判决李晓航有期徒刑3年，罚金4万元。
还有大量让人心酸的走私案件，比如走私抗癌药品，犯罪分子为自己或亲友从海外购买药品，但却论以走私，不仅药品没收，还要身陷囹圄。
刑法第一百五十三条规定了走私普通货物、物品罪，“走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金”。根据司法解释，偷逃应缴税额在十万元以上不满五十万元的即为“偷逃应缴税额较大”。如果偷逃应缴税额在二百五十万元以上的，那就可以判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
走私普通货物、物品罪虽属于走私罪，但在本质上也是一种逃税犯罪，只不过它逃避的是关税。关税和其他税收本无本质的不同，走私普通货物物品罪与逃税罪是特别与普通的关系，走私普通货物物品罪可以看成特殊的逃税罪。
在许多案件中，走私普通货物罪的社会危害性可能比逃税罪要小。这也是为什么走私普通货物物品罪的入罪门槛比逃税罪更高。
如果明星逃税数亿都可以不追究刑事责任，那么从海外为亲友代购抗癌药品的当事人逃避关税就更不应该追究刑责，否则会明显地违背民众朴素的正义感。
美国学者博登海默说：“当那些认为自己同他人是平等的人在法律上得到了不平等的待遇时，他们就会产生一种卑微感，亦即产生一种他们的人格与共同的人性受到侵损的感觉。”（《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，1999年版，第288页）
我国刑法第四条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权”。有人认为，刑法面前人人平等只是一种司法原则，而非立法原则，但是立法平等是司法和行刑平等的前提，如果立法本身不平等，司法、行刑上的平等只能恶化这种不平等的结果。起点的不平等必然导致结果的不平等。作为矫正正义的刑事立法，在分配刑罚的时候，最起码的就是要做到起点的尽量公平。
刑法上的平等属于“矫正正义”。矫正正义主要是在物品交换过程中形成的一种契约式的正义原则，因此它又称为交换正义。只有在契约文化高度发达的社会，在市场经济条件下，这种平等观念才能深入人心，并在现实中真正得到落实。在中国古代，由于长期奉行重农抑商的政策，契约文化并不发达，因此也就很难孕育法律面前人人平等的观念。19世纪英国法学家梅因提示我们：进步社会的运动，到现在为止，是一个从身份到契约的运动。这一运动在中国仍方兴未艾。
罗尔斯在《正义论》中设想人们被一块“无知之幕”遮盖。这块幕布让人们暂时不知道自己将处于何种阶层、性别或民族，也不知自己的教育水平，身体健康还是病弱，家境贫穷还是富裕。在这种情况下，人们会选择一种什么样的社会呢？
是纯粹的弱肉强食的功利主义吗？当然不是，虽然你可能生来就是高端人士，但也可能只是随时等待清退的低端人口。
是纯粹的自由放任主义吗？当然也不是，虽然你很可能奋斗成为马云强东，但也可能会在自由竞争中成为穷鬼中的穷鬼。因此，你要避免一种可能让人一无所有，却得不到任何帮助的制度。
所以，罗尔斯认为，在“无知之幕”的遮盖下，会产生两种公正原则：一是为所有公民提供平等的基本自由，如言论自由和宗教自由，这一原则要优先于社会功利和总体福利的考虑。即便你成为了低端中的低端，你依然拥有一些基本权利是任何人无法干涉的。
第二个原则关心社会和经济的平等，尽管它并不要求一种平等的关于收入和财富的分配，但它却允许那些有利于社会最不利者的社会和经济的不平等。换言之，要用差异原则来纠正市场竞争产生的不公平。每个人所拥有的才能和天赋是不平等的，如果大家都在同一条起跑线上赛跑，比如对“高端人口”的孩子和“低端人口”的孩子适用同样的竞争规则，那么最后会出现一种事实上的不平等，因此公共政策上应当向弱者适当倾斜，而非让强者通吃一切。
这种差异原则把自然才能看成一种公共资产。我们无法决定自己的出生和天赋，也无法决定我们一生所能遇到的机遇，这些东西看似属于你，但又不属于你，那些受到上天宠爱的人们，无论他们是谁，只有当他们的好运气改变了那些不利者的状况时，才能从自己的好运气中获利。在天资上占优势的人们，不能因为自己天分较高而仅仅自己受益，而要通过抵消那些训练和教育所产生的费用，从而帮助哪些比较不幸的人们。没有人应当得到更大的自然能力，也没有人在社会上值得拥有更加有利的起点。
明星们无疑是上天的宠儿，他们对社会本应承担更多的义务，如果说法律要有所区别对待，也必须向着弱者，而不是强者倾斜。
回到法律技术层面，既然逃税罪和走私普通货物物品罪是普通与特别的关系，那么针对普通法有效的初犯免责条款自然也可适用于走私普通货物物品罪。因此，对那些走私普通货物物品者，如果初次被查，无论逃避多少关税，只要补缴应纳税额和滞纳金，也就没有必要追究刑事责任。
法律没有必要咄咄逼人，它本应成为那些承受着巨大不幸的民众的安慰，而不是成为彻底击垮他们的冰冷巨石。
-----
法治中国，不在宏大的叙事，而在细节的雕琢。在“法治的细节”中，让我们超越结果而明晰法治的脉络。本专栏由法律法学界专业人士为您特供。