吴韵法观 |《电信网络诈骗共同犯罪争议问题研究》
苏州市吴中区人民法院刑庭员额法官张宝轩撰写的论文《电信网络诈骗共同犯罪争议问题研究》在江苏省法学会刑法学研究会2022-2023年年会中获评一等奖。
张宝轩， 1991年1月10日生，武汉大学法学院刑法学研究生，现任江苏省苏州市吴中区人民法院刑庭员额法官。
内容提要：电信网络诈骗是伴随着互联网及远程通讯技术发展而产生的一种新型诈骗犯罪。由于电信网络诈骗犯罪具有组织性、集团性、网络化和非接触性等特点，导致司法机关在对具体案件定罪处罚上特别是共同犯罪的认定上面临诸多困境。本文从电信网络诈骗共同犯罪的认定、电信网络诈骗共同犯罪中主从犯的区分，以及电信网络诈骗共同犯罪数额认定等几个问题入手，通过分析阐述，厘清相关认定标准，以期对司法机关办理相关案件有所裨益。
关键词：电信网络诈骗 共同犯罪 主从犯 犯罪数额
近年来，随着互联网及远程通讯技术的快速发展，电信网络诈骗犯罪也日益猖獗，给社会和人民群众造成了巨大的财产损失。因此，如何有效打击电信网络诈骗犯罪成为司法机关的重要任务。在此背景下，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2016年12月联合出台了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用若干法律问题的意见》（以下简称《意见》），为严厉惩治、有效打击电信网络诈骗等犯罪活动提供了具体的法律依据。然而，由于电信网络诈骗犯罪具有组织性、集团性、网络化和非接触性等特点，加之《意见》中部分规定过于原则模糊，导致司法机关在对具体案件处理上特别是共同犯罪的认定上面临诸多困境。本文将从电信网络诈骗共同犯罪的认定、电信网络诈骗犯罪中主从犯的区分，以及电信网络诈骗共同犯罪数额的认定等角度展开分析探讨，从而为司法实践中正确认定电信网络诈骗共同犯罪并准确量刑提供借鉴。
一、电信网络诈骗共同犯罪的认定
按照《意见》规定，电信网络诈骗是指利用电信网络技术手段实施诈骗的行为。在电信网络诈骗犯罪中，除了组织、领导、策划者之外，具体实施诈骗的行为人主要有两种行为方式：其一是各行为人实施相同的诈骗行为；其二是各行为人相互配合，分工实施不同的行为，共同促成诈骗犯罪活动的完成。第一种诈骗模式通常被称为“平行式诈骗”，第二种诈骗模式则被称为“分工式诈骗”。
（一）平行式诈骗中共同犯罪的认定
平行式诈骗是指多个行为人受同一人的指挥领导，针对不同对象实施电信网络诈骗的行为。例如在某电信诈骗中，各行为人分别向不特定人拨打电话，通过事先确定的话术骗取被害人信任，然后要求被害人向其控制的银行账户进行汇款，被害人汇款后再进行取款，整个诈骗过程由各行为人独立完成。在这种诈骗模式下，行为人之间“各自为政”、互不隶属，相互之间也没有分工配合，单独完成各自的诈骗活动。平行式诈骗是电信网络诈骗犯罪中比较简单的形式，在该诈骗模式下，各行为人对其个人实施的诈骗行为承担刑事责任没有任何疑问，但其是否应当对其他人实施的诈骗行为承担责任，即该行为人是否与其他行为人构成电信网络诈骗的共同犯罪，实践中存有争议，认定标准也未能完全统一。
刑法理论关于共同犯罪的通说观点认为，认定共同犯罪，客观上行为人要有共同的行为，主观上要有共同的故意。在平行式诈骗中，各行为人在组织领导者的指挥领导下，都实施了诈骗行为，共同行为较易认定，因而认定各行为人在主观上是否有共同诈骗的故意则成为认定其等是否构成共同犯罪的关键。由于平行式诈骗中各行为人互不见面、互不联络、各行其是，较难通过其归案后的供述判定其共同故意的形成，因此，认定其有共同诈骗的故意，仍然要从客观方面的表现入手。我们认为主要可以从以下几个方面加以考量。
1.考察行为人之间事先是否有共谋。在平行式诈骗模式中，如果根据相关证据能够认定行为人之间事先有共谋，即在实施诈骗行为前就商量了诈骗的方式方法、事后分赃等内容，那么即使在实施诈骗过程中“各自为政“，每个行为人也需要对其他人的犯罪行为共同承担责任，除非其他人的行为明显超出了其等事先约定的范围。
2.考察诈骗实施过程中是否明知与他人在共同实施犯罪。如果行为人在实施诈骗活动过程中，主观上明知其与他人正在共同实施诈骗行为，而继续进行自己的诈骗行为，那么不论行为人之间事先是否有共谋，都应认定他们有共同的故意，各行为人也可以认定构成共同犯罪。例如在电信诈骗团伙中，几个行为人在同一空间内，根据组织领导者事先确定的话术，各自拨打电话给被害人实施诈骗，各行为人实施的诈骗行为是独立的，但其是可以知道大家是在共同实施诈骗，因此应认定为共同犯罪，其需要对其他人的诈骗行为也承担责任。
3.考察行为人事后是否共同占有并分配赃款。在平行式诈骗中，如果行为人在诈骗实施环节各行其是、互不联络配合，但是事后共同占有赃款，并且按照一定比例共同分配赃款，则可以推定其等在占有赃款、分配赃款等内容上事先进行了约定，应当认定其等构成共同犯罪。
（二）分工式诈骗中共同犯罪的认定
相较于平行式诈骗而言，分工式诈骗结构更为复杂，其一般是指各行为人按照事先约定的诈骗方式，分别负责某一阶段或某一模块的行为，分工合作，互相配合，共同完成诈骗行为。还以上述电信诈骗为例，在该电信诈骗团伙中，部分人员负责拨打电话选定被害人，部分人员负责按照事先确定的话术骗取被害人信任，要求被害人汇款，部分人员负责开设账户及事后取款，在各部分人员的分工配合下，相关诈骗活动得利顺利完成。在分工式诈骗模式下，各行为人分工明确、组织严密，更易使被害人上当受骗，造成的危害性也更大，近年来公安机关破获的重大电信网络诈骗案件基本上都采用该诈骗模式。在分工式诈骗中，诈骗行为的最终完成需要各行为人分工合作、相互配合才能完成，因此行为人主观上只要认识到自己在实施诈骗行为，那么认定其与他人构成共同犯罪就基本上没有障碍。实践中争议较多的地方在于后加入者是否需要对前一行为人的行为共同承担责任，以及未实施诈骗行为的其他参与者能否认定为电信网络诈骗犯罪的共犯。
1.对于后加入者是否需对前一行为人的行为共同承担责任，首先要考察的还是行为人之间事先是否有共谋。在分阶段式的诈骗中，如果行为人按照事先约定，分工负责不同阶段的实行行为，那么虽然行为有先后，但依然可以认定其等构成共同犯罪。其次在行为人事先无共谋的情况下，后者只是接替前者完成了诈骗犯罪，则涉及到继承的共犯的责任认定问题。在继承的共犯场合下，后行者要对先行者之前的行为及其结果承担共同正犯的责任, 需要其不仅认识到先行者的行为结果, 而且需要先行者行为的效果仍在延续, 后行者又有积极的利用意思, 将其作为自己的手段加以运用, 只有在这种情况下双方才能就整体犯罪成立共同正犯。具体到电信网络诈骗犯罪中，如果先行行为人的行为效果处于持续状态，后行为人明知这种状态并加以利用从而继续实施诈骗行为，则后行为人应当对先行行为人的行为共同承担责任。
2.对于未实施诈骗行为的其他参与者能否认定为电信网络诈骗犯罪的共犯，首先应当考察该参与者的行为与诈骗危害结果之间是否有直接的因果关系，如其行为与危害结果之间因果链条较长，则不宜认定为电信网络诈骗的共犯。比如在诈骗犯罪集团中负责做饭、打扫卫生的人员，即使其主观上明知其他人员在实施诈骗活动，客观上也为诈骗活动的持续进行和顺利展开提供了便利帮助，但由于其并非处于诈骗活动的核心环节，其与最终危害结果之间的因果链条较远，实践中一般不认定其为诈骗犯罪的共犯。而对于那些处于诈骗活动核心环节，但并未实施诈骗行为的参与者，认定其与他人是否构成共同犯罪，还是应当从事先是否有共谋，事后是否共同占有赃款、参与分赃等客观方面进行考量，如果其与其他实施诈骗行为的人员之间事先有共谋，事后共同占有赃款、参与分赃，则应认定其构成诈骗犯罪的共犯。
二、电信网络诈骗共同犯罪中主从犯的区分
根据我国《刑法》的规定，共同犯罪的类型包括：主犯、从犯、教唆犯、胁从犯。教唆犯是指引起他人犯意的人，对教唆犯的处罚通常是按照其在共同犯罪中的作用大小来区分。在电信网络诈骗犯罪中，教唆犯一般为诈骗团伙或者诈骗集团的组织者、策划者、领导者，所以实践中一般将其认定为主犯。而胁从犯是指受胁迫参与犯罪的人，在电信网络诈骗犯罪中，一般是以行为人是否能够自由退出犯罪团伙为标准来予以认定，实践中较为容易区分。《意见》的出台，虽然规定了电信网络诈骗共同犯罪的主犯和从犯的区分标准，但该规定属于原则性规定，比较笼统概括，在具体个案中较难直接适用，实践中也存在争议。
（一）电信网络诈骗共同犯罪中主犯的认定
根据我国《刑法》第二十六条的规定，主犯分为两类：一类是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的人，一类是在共同犯罪中起主要作用的人。前者理论通常称为犯罪集团首要分子，后者则可称为其他主犯，是除了犯罪集团首要分子之外的其他主犯。
实践中的电信网络诈骗犯罪大多属于犯罪集团，内部分工明确，组织层次分明。由于犯罪集团内部成员众多，所以各成员之间现实中可能素不相识，到案的人员一般都是处于较低层级的直接参与者。由于电信网络诈骗犯罪的特殊性，正真的首要分子很难通过到案的低层级直接参与者的供述来加以认定，故关于主犯的认定问题，重点是除了犯罪集团首要分子之外其他主犯的认定。我们认为，犯罪集团首要分子之外其他主犯的认定，应对从共同犯罪者所处的地位、作用大小、参与程度等方面来进行综合认定，具体而言，以下几类人员通常情况下应认定为主犯。
1.引起犯意或者纠集犯罪的人员。引起犯意的人员通常是犯罪集团的组织者、领导者，该类人员作为犯罪集团的首要分子，当然应认定为主犯。但是现实中的电信网络诈骗犯罪集团人员众多、层级分明，处于底层的直接参与者并非直接与该犯罪集团的组织者、领导者进行沟通，而是由较高层级的组长、领队等直接领导，组长、领队是引起底层人员犯意的人员，应当认定为主犯。而对于那些直接纠集他人一起参与犯罪的人员，其主观上积极主动参与犯罪，相较于被纠集者而言参与程度更高、作用也更大，一般也应认定为主犯。
2.指挥犯罪、管理成员的人员。该类人员虽然不直接参与诈骗活动，但其需要指挥团队成员相互配合、相互合作完成诈骗活动，且通常对底层参与者实施管理行为，在共同犯罪中扮演着重要的角色，应当认定为主犯。
3.主要实施诈骗行为的人员。该类人员也可以称为起主要作用的实行犯。该类人员虽然没有组织、领导整个犯罪活动的，也未指挥犯罪、管理犯罪成员，但由于其直接接触被害人，相应的危害后果是由其造成的，在共同犯罪中所起的作用较大，通常情况下也应当认定为主犯。
（二）电信网络诈骗共同犯罪中从犯的认定
我国刑法中的从犯，主要分为两类：一类是起次要作用的从犯，一类是起辅助作用的从犯，前者也称为起次要作用的实行犯，后者即刑法理论中所说的帮助犯。
1.对于是否认定为起次要作用的从犯，理论上认为需要考虑其对危害结果的发生所发挥作用的大小，实际参与犯罪积极性的大小，在共同犯罪中所处地位、作用的大小、罪行大小等方面。具体到电信网络诈骗犯罪中，对于那些虽然直接参与了电信网络诈骗，但主动性不高，依附于领导者或上级骨干的意志，处于被支配地位，拿固定工资或者分配赃款较少的人员，即可以认定为起次要作用的从犯。比如在电信网络诈骗集团中，处于底层的话务员通常认定为从犯。
2.对于帮助犯而言，其是相对于实行犯而言的，该类人员虽然不直接实施犯罪活动，但为犯罪活动顺利开展起到了辅助作用。在电信网络诈骗犯罪中，典型地起辅助作用的行为包括：⑴提供诈骗犯罪工具，如提供电脑设备、手机卡、银行卡等用于诈骗；⑵提供诈骗对象相关信息，如通过非法手段获取公民个人信息，然后提供给诈骗集团或诈骗团伙实施诈骗活动；⑶帮助转移赃款，如事后帮助取款或者转移赃款的行为。当然上述辅助行为是否认定为电信网络诈骗犯罪的共犯（帮助犯），还应考察该行为人主观上是否有和他人共同诈骗的故意或对他人实施诈骗是否明知，如果没有共同诈骗的故意或对他人实施的诈骗行为不明知，则有可能构成电信网络诈骗犯罪的其他关联犯罪，该问题并非本文要研究的内容，故在此就不详细展开。
当然，我们也认为，对于电信网络诈骗主从犯的划分不应完全按照既定的标准来还加以认定，而是应当结合具体的案件进行分析，根据罪责刑相适应的原则进行综合判断，确保量刑准确。
三、电信网络诈骗共同犯罪数额的认定
诈骗犯罪属于数额犯，虽然刑法中也有关于犯罪情节的规定，但实践中通常都是以诈骗数额来作为定罪量刑的标准。正因为如此，电信网络诈骗共同犯罪数额的认定在司法实践中极为重要，关系到量刑是否准确。
（一）电信网络诈骗共同犯罪数额的认定
电信网络诈骗犯罪作为一种新型的诈骗犯罪，具有涉案范围广、被害人人数众多、取证困难的特点。在司法实践中，认定诈骗金额是难度最大的。而且各共犯诈骗金额的认定关系到最终的定罪量刑，因此明确电信网络诈骗共同犯罪数额的认定标准具有重要的价值。
《意见》第六条第（一）项规定，办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。简单而言就是说要结案全案事实综合认定电信网络诈骗共同犯罪的数额。实践中，司法机关有时会采用统一推定的方式来认定犯罪数额，这种做法极不可取，容易造成定罪量刑上的不准确。我们认为，按照《意见》的精神，在认定电信网络诈骗犯罪数额时，应当尽可能去收集被害人陈述，确因客观原因无法收集被害人陈述的，可以根据银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等客观证据进行综合认定。如果根据其他可供证据综合认定足以确定电信网络诈骗犯罪数额，那么即使没有找到被害人或者没有找到一一对应的被害人，也应该将该犯罪数额作为电信网络诈骗共同犯罪的数额。
（二）电信网络诈骗共同犯罪中各参与者犯罪数额的认定
对于普通诈骗犯罪而言，其手段比较单一，行为人与被害人有直接的接触，通过在案证据能够较为容易地认定犯罪数额。但是电信网络诈骗犯罪中，由于行为人不与被害人直接接触，涉及被害人众多，且行为人之间分工合作，紧密联系，对诈骗活动的顺利开展都起到了不可或缺的作用，实践中难以准确认定每个诈骗活动参与者的诈骗数额。关于应当依据何种标准来认定各参与者的犯罪数额，理论上也存在争议。
1.分赃数额说。持此观点的学者认为，应当以共同犯罪人实际分得的赃款作为单个犯罪人的诈骗数额予以认定。具体而言就是先考虑某个共同犯罪人的非法获利，再考虑其再共同犯罪中的地位和作用。
2.参与数额说。持此观点的学者认为，各共同犯罪人的诈骗行为与被害人的损失之间存在直接因果关系，以其实际参与诈骗的数额作为认定标准符合罪刑法定原则的要求。简单而言，就是共同犯罪人只需要对自己参与犯罪活动所得金额负责，无需对犯罪集团的全部犯罪所得负责。
3.共同犯罪总额说。持该观点的学者认为，在共同犯罪中，各共同犯罪人都应对于犯罪集团的全部犯罪所得负责，只不过在量刑时将各个共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用大小、犯罪情节等进行考虑，进而区分主从犯，在量刑时加以区分。
在共同犯罪数额的认定问题上，采用分赃数额说明显不合理，因为分赃数额说是以结果为导向，分赃数额不能真正反映共同犯罪参与人在共同犯罪中的作用大小和责任程度，诈骗集团或诈骗团伙内部的分赃比例并也不能与共同犯罪人的作用直接划等号。参与数额说在实践中曾经占据主导地位，但在电信网络诈骗共同犯罪数额的认定上也存在着缺陷，例如对于没有直接参与电信网络诈骗的非实行犯，虽然其没有直接参与诈骗犯罪，但其在共同犯罪中起到领导、管理作用，如果还是依照参与数额说来认定其犯罪数额，显然不能准确认定其刑事责任，而且该学说与共同犯罪“部分行为全部责任”的原则也相违背。共同犯罪总额说现在基本上是司法实践中采用的主流观点，《意见》相关规定也基本上采纳了共同犯罪总额说的主张。本文也赞成共同犯罪数额说的观点，这样可以将电信网络诈骗定罪问题和量刑问题分开处理，具有层次性，而且也符合共同犯罪中“部分行为全部责任”的原则。但是应注意的是，对于电信网络诈骗共同犯罪中的后参与者，在认定其犯罪数额时应当考虑其参与犯罪的时间节点，其仅对其参与之后的诈骗数额承担责任。在电信网络诈骗共同犯罪数额认定时，分赃数额说与参与数额说虽然存在不足，但该两种学说对于确定退赃责任具有一定借鉴意义，实践中也被部分法院所采纳。
原标题：《吴韵法观 |《电信网络诈骗共同犯罪争议问题研究》》