电子商务法：更亲民还是更重商
2018年8月31日下午，全国人大常委将对《电子商务法》（以下简称“电商法”）草案四审稿进行表决。根据阿里巴巴集团2018年第一季度财报，中国零售平台移动端月度活跃用户达到6.34亿。所以这部电商法关系到6.34亿中国网民的福祉，接近欧盟和日本人口总和，甚至接近美国人口的两倍。
这样一部影响广泛的立法，究竟是要更亲民还是更重商，是其最大看点，也是原则问题，更关系到立法的出发点与价值取向。
以下几方面可以帮助大家看清目前的电商法是是更亲民，还是更重商。
一、立法程序值得商榷
8月29日，出自《中国消费者报》旗下微信公众号的报道提到：电商法草案四审稿在提交全国人大审议前，并未征询中国消费者协会（中消协）的意见。
中消协相关负责人表示：“电商法在立法过程中，中消协一直积极参与，立法机关也认真听取消协组织意见，一直到三审稿，都征询了中消协意见。但四审稿我们没有看到，也没有提出相应意见。”
一位不愿具名的专家表示，若如此，则电商法在立法程序上存在瑕疵。我国《消费者权益保护法》第三十条规定：“国家制定有关消费者权益的法律、法规、规章和强制性标准，应当听取消费者和消费者协会等组织的意见。”
新华社北京8月28日一则报道提到：
“全国人大宪法和法律委员会副主任委员徐辉在介绍草案修改情况时说，一些社会公众、电商平台企业和法院的同志提出，草案三审稿关于电商平台经营者与平台内经营者承担连带责任的规定，给平台经营者施加的责任过重，建议将‘承担连带责任’改为‘承担相应的补充责任’，与现行的侵权责任法的规定相一致，因此四审稿草案做了相应修改。”
就上述改动，中消协负责人指出：这一改动不仅与《侵权责任法》的规定不一致，还可能与《食品安全法》相冲突；也将减轻平台经营者责任，减损消费者权益。
二、平台责任折衷
不过，新华社8月30日报道称：
在28日的分组审议时，一些常委会委员建议进一步强化电商平台对关系消费者生命健康的产品或者服务的责任。一些常委会委员和列席会议人员提出，实践中，电子商务平台经营者未履行资质资格审核义务和对消费者的安全保障义务的情况比较复杂，可根据实际情形依法认定其应承担的责任。宪法和法律委员会经研究，建议将草案四次审议稿第三十七条第二款中的“依法承担相应的补充责任”，修改为“依法承担相应的责任”。
由此可见，立法者更倾向于采取一个折衷方案，让未来电商法的执法者自行判断，何种情况下平台应当承当连带责任，何种情况下应当承担补充责任。
所谓“承担连带责任”是指，在出现争议时，平台可以根据用户请求先行赔付，再根据平台与在平台注册的商家间的内部协议，来分配相关赔付金额的比例。所谓“承担补充责任”是指，在出现争议时，平台上注册的商家先承担赔偿责任，在它们无法承担应尽责任时，再由平台承担补充责任。
但是，电子商务行为在我国已经非常普遍，每天都可能引发数以万计的赔付争议。如果在“电子商务平台经营者未履行资质资格审核义务和对消费者的安全保障义务”时，都让市场监管者来判断平台该承担什么“相应的责任”，那么，就不排除出现案件的积压、平台上的商户与平台互相扯皮、基层电商监管机构执法人员利用自己的自由裁量权寻租等问题。
在这样的情况下，权益受损的消费者，尤其是那些遭遇重大人身、财产伤害的消费者，可能出现较大的情绪波动，不排除发生过激行为。
实际上，电子商务平台经营者本身在信息上、经验上、专业知识上、法律纠纷处理能力上、经济能力上都比可能在电商活动中权益受损的消费者要强很多。因此，平台更有能力，也更应当尽到资质资格审核义务，和对消费者的安全保障义务。
而且现行《消费者权益保护法》第四十四条第二款明确规定：
“网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任。”
而电商法中如果规定，“电子商务平台经营者未履行资质资格审核义务和对消费者的安全保障义务”的，可以承担连带责任，也可以承担补充责任，则等于削弱了现行《消费者权益保护法》第四十四条第二款的规定。
综上，“宪法和法律委员会经研究，建议将草案四次审议稿第三十七条第二款中的‘依法承担相应的补充责任’，修改为‘依法承担相应的责任’”的做法显然不够亲民。
另外，上述新华社8月30日报道还提到：
“根据有的常委会委员的意见，建议增加一条行政处罚规定：电子商务平台经营者违反本法规定，对平台内经营者侵害消费者权益行为未采取必要措施，或者对平台内经营者未尽到资质资格审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务的，由市场监督管理部门责令限期改正，可以处五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，并处五十万元以上二百万元以下的罚款。”
上述立法建议固然可以对电商平台产生一些威慑，但这里是“可以”处罚，而非“应当”处罚，这再次赋予电商监管机构执法人员以外界难有监督的自由裁量权。再者，两百万元的罚款上限相比电商平台动辄几百亿、几千亿美元的市值或估值、几十亿甚至几百亿美元的现金储备而言，简直九牛一毛。现实中，因“电子商务平台经营者未履行资质资格审核义务和对消费者的安全保障义务”而权益受损的消费者，数量可能非常多，权益受损持续的时间也可能比较长，由此带给平台的利润或估值、市值的提升，会远高于两百万元人民币。因此这样的处罚力度是根本不足以威慑相关电商平台的。
例如，一财网8月29日的一则报道称：“截至目前，滴滴仅获得了北京、广州、深圳等40多个城市的网约车的经营许可，但是在包括上海在内的300多个城市，滴滴仍然没有获得运营资质，属于无证经营。……有统计数据显示，在上海的41万滴滴司机中，符合户籍要求的不足1万。要整治40万非法运营的滴滴黑车，给监管带来巨大的挑战。”
而且，即便“让利”给平台，使网约车平台等电商平台继续像目前这样承担模棱两可的“相应责任”，更多更优的服务质量竞争也不会因为宽松的电商监管环境而得到引入。恰恰相反，宽松的监管只会刺激竞争对手争相进行“下限竞争”。
笔者2018年4月19日发表在《南方都市报》的文章《美团与滴滴的反垄断遭遇战》中已经提及：
“美团进入上海网约车市场后，上海市交通委执法总队从2018年3月21日至4月2日累计查处利用网约车平台从事非法客运案件211件，其中滴滴平台148件，美团打车平台63件。由此可见，滴滴和美团更关心的只是通过补贴刺激的订单数据和通过跨界经营、互相对标后提高的独角兽估值，而非乘客的安全与福祉。这种发展方式的最大受益者只可能是美团、滴滴的投资者，而非负担那些无形风险与负面外部效应的社会。 ”
综上，幻想通过放松管制，给电商平台“减负”，试图让电商平台投入更多成本维护消费者权益，无疑是与虎谋皮。
三、“二选一”、强制搭售行为恐逃脱《反垄断法》惩罚
容易被公众忽略，并且已经被中消协忽略的是另一个重大问题是：电商法草案四审稿对电商平台胁迫商户“二选一”、电商平台强制或变相强制搭售的行为做出了特殊规定，并辅之以比《反垄断法》弱很多的罚款上限。
例如：电商法草案四审稿第十八条规定：
“电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益。
电子商务经营者搭售商品或者服务，应当以显著方式提请消费者注意，不得将搭售商品或者服务作为默认同意的选项。”
第七十六条规定：
“电子商务经营者违反本法第十八条规定提供搜索结果,或者搭售商品、服务的,由市场监督管理部门责令限期改正,没收违法所得,可以并处五万元以上二十万元以下的罚款;情节严重的,并处二十万元以上五十万元以下的罚款。”
第三十四条规定：
“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段,对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件,或者向平台内经营者收取不合理费用。”
第八十一条规定：
“电子商务平台经营者违反本法第三十四条规定，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格或者与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件,或者向平台内经营者收取不合理费用的,由市场监督管理部门责令限期改正,可以处五万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的,处五十万元以上二百万元以下的罚款。”
应当注意的是，上述规定涉及的恰恰也是《反垄断法》第十七条第一款禁止滥用市场支配地位的规定中所涵盖的四大类行为，即：（1）人为干预电商平台搜索结果；（2）强制或变相强制搭售；（3）限定商户与其他电商平台的交易，例如胁迫商户在阿里巴巴与京东之间，美团与饿了么之间进行“二选一”；（4）附加不合理的交易条件。
虽然电商法草案四审稿第二十一条也明确禁止电商平台滥用支配地位，并在第八十一条明确，在涉及电商平台滥用支配地位行为时可以适用包括《反垄断法》在内的其他法律法规，但是，考虑到电商平台的市场支配往往难以认定，所以国家市场监督管理总局反垄断局很可能更倾向于转由负责实施《电商法》的其他执法部门来依据无需认定市场支配地位，就可以直接适用《电商法》的前述条款来规制。
但是，应当注意的是，《反垄断法》第十四条还对经营者限制交易相对人的行为进行了原则性的禁止，并在例举了禁止固定转售价格或限制最低转售价格行为之后，又设置了兜底条款，授权国务院反垄断执法机构认定其他纵向限制竞争行为。只不过，在过去十年里，分管非价格性限制竞争协议的国家工商总局始终都没能适用这一兜底条款，认定任何一种该法没有明确列举的纵向限制竞争协议。
实际上，无论是平台与特定商户签订竞价排名、向商户或B2B平台需求方的经营者搭售产品或服务、要求商户与平台达成排他协议，或者附加其他可能导致限制竞争的交易条件，都可以适用《反垄断法》第十四条的兜底条款进行认定，或者通过完善相关配套规则，来系统性进行规制。这样一方面有助于对市场份额高于30%的平台进行严格管理，另一方面允许市场份额低的电商平台，在满足《反垄断法》第十五条（对禁止具有竞争关系的经营者达成垄断协议实施豁免）规定的条件时，通过与商户达成有期限的排他协议等限制竞争协议，来争取更多用户。此外，还有助于避免电商平台市场出现“大者恒强”的马太效应，引入更多有效竞争，更好地约束电商平台中的佼佼者。
更关键的是，适用《反垄断法》来规制平台与商户之间纵向的限制竞争协议，处罚力度会更大。因为根据《反垄断法》第四十六条，经营者达成并实施垄断协议的，可以处罚上年度销售额的1%至10%，并且没收违法所得。这样的违法成本，显然比目前电商法草案四审稿中第七十六条和第八十一条“可以由执法者自行裁量”的上限即200万元罚款要高很多；尤其是后者，对平台要求商户“二选一”的行为仅规定了罚款，而没有明确规定没收违法所得。
值得一提的是，2015年“双十一”期间，京东就曾向工商总局举报阿里巴巴强制商户在促销期间必需在京东与阿里巴巴之间“二选一”，涉嫌违反《反垄断法》。该案随即由工商总局委托浙江工商进行调查。但时至今日，该案调查进展都没能披露过。
2017年6月，浙江金华市市场监督管理局根据《浙江省反不正当竞争条例》，将美团网利用自身优势阻碍、胁迫他人与竞争对手发生正常交易的行为认定为不正当竞争行为，并处罚52万元。该案被浙江省工商行政管理局选入2017浙江“红盾网剑”专项执法行动十大典型案例。
两相对比，外界难免担忧，要么浙江工商部门存在选择性执法、有地方保护之嫌，要么是工商总局投鼠忌器，对调查阿里巴巴涉嫌滥用市场支配地位缺乏应有的自信、决断与责任担当。
因此，究竟是通过电商法赋权电商平台监管机构来规范上述扭曲竞争的行为，还是依据《反垄断法》来直接规制和惩罚电商平台的相关行为，或者继续完善相关配套规则，是对立法者的一大考验。
四、靠什么实现消费升级
消费升级已经成为驱动我国经济向好发展的重要推动力。对此，各行业的B2B（企业对企业）、B2C（企业对消费者）、C2C（消费者对消费者）电商平台功不可没。
但是，推动经济转型升级的最主要推动力还是创新。更好地保护好消费者，不只在于单纯保护消费者的生命和财产，同时意味着消费者可以获得更好的服务和产品，从而间接助力那些真正富有创新精神的企业通过不断升级产品和服务脱颖而出，优胜劣汰，最终实现消费升级和经济的转型升级。
让电商平台担负起应尽的资质审查责任和安全保障责任，无疑更有利于推动消费升级，加快产品和服务的供给侧改善质量、创新投入、严格合规。
电商法四审稿草案表决在即，究竟是通过选择更亲民的立法，还是更重商的立法，来助力消费升级和经济转型，是立法者不可轻视的问题。