前沿 | 郭旨龙：面对网络暴力造成的桩桩惨剧，刑法应当如何作为
郭旨龙中国政法大学刑事司法学院副教授
文章来源：《江汉论坛》2023年第5期，原载于“法学学术前沿”微信公众号。本文为“蓟门决策”精编节选版。如体验完整版，请点击文末“阅读原文”。
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网络暴力的概念
网络暴力并非规范的概念，迄今并未有法律、法规对网络暴力进行认真的定义。网络暴力的定义可以参照刑法上暴力的概念。刑法上的暴力是指对人身权利实施的有形或者无形的力量。网络暴力是指通过网络实施的或者在网络中实施的，导致或者可能导致身体、性或心理伤害的明确行为或者象征行为。
根据这个网络暴力的定义立场，我们可以有一个研究网络暴力刑法治理的解释思路。2019年12月颁布的《网络信息内容生态治理规定》提出要对网络暴力行为“依法追究刑事责任”。那么，网络暴力和传统的身体暴力（主要是故意伤害）、性暴力（主要是强奸、猥亵）、精神、情感暴力（主要是寻衅滋事中的辱骂、恐吓）相比，在法益侵害类型和方式、程度上有什么不一样，需要不一样的刑法规范吗？
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二
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网络暴力的刑事政策
网络暴力面临的一个质疑是，其是否有其特殊性，导致其不应当被作为犯罪处理？网络暴力涉及刑法的谦抑性、最后手段性问题，需要在进行规范性解释之前予以解答。
（一）言论自由与司法资源因素
在我国，言论自由的行使行为可以作为犯罪处理。对于网络的开放性问题，并非一个场域是开放的，对其进行刑事规制就会产生冲突。网络的开放性是有其技术特性带来的一个天然现实。但我们并非一定要或只能接受这个现实，而是可以根据自己的价值观念和治理需要，运用规范的、技术的、市场的等诸多手段予以调控开放性的程度。这种调控并非只能运用网络平台自治或民事法律规范的方式，而仅仅是在运用刑事规范进行调控时，我们需要对其可能产生的开放性程度影响更为敏感而已。
至于司法资源有限性，的确是动用刑事手段的一个考量因素，但也仅是其中一个考量因素而已。我们的司法资源可以说总是处于有限的状态，还未听说刑事司法人员和系统闲置的情形。然而，司法资源的有限性并未阻止我们不断通过十一个刑法修正案，增加犯罪行为类型。一是因为新的犯罪类型可能更为重要，需要旧的犯罪行为类型上的司法资源予以倾斜。二是因为新的犯罪类型本身就更为常见多发，在罪情上早已经取代了旧的犯罪类型的数量或百分比。
（二）刑法谦抑与立法理由
在中国等信息技术大规模普及的司法管辖区，网络暴力入罪原则上符合刑事政策上的两个理由。第一，网络暴力可能对于我们所重视的利益产生特别严重的伤害。网络在技术上天然地促进信息的急速与普遍传播，且旁观者的无限扩张可能催化更多的网络暴力和鼓动行为人更多的网络暴力。第二，网络暴力比传统暴力的实施更为常见多发、简便易行。
因此，在刑事政策上并不能排除网络暴作为暴力犯罪行为类型予以刑事治理的可能性。我们接下来需要考虑的问题是，在罪刑法定原则的视野下，网络暴力是否、以及如何通过既有的保护人身权利的罪名予以治理，如果不能，又该如何通过立法增设或修改来予以治理。
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三
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网络暴力刑法解释的样本
从普通法系起源地的英格兰法域的暴行刑法规范发展历程来看，暴行刑法规范的现代化过程就是一个通过司法和立法不断扩张和升级的过程，是一个为了保护人格自主而全面打击暴行的过程。
（一）威胁行为被犯罪化的范围不断扩大
第一步是攻击行为不再要求实际的人身接触。英国1861年《侵害人身罪法》第20条规定无论使用或不使用任何武器或工具，任何人非法和恶意地伤害（wound）他人或对他人造成任何严重的身体伤害（grievous bodily harm），均属轻罪。第二步是攻击行为包括受害人担忧立即受到暴行侵害的情形。司法上的解释将人身伤害的物理空间性要素作了极大的缓和解释，只要求暴力行为在时间上的相近性，而不要求同时性。第三步是不再要求威胁的内容是暴行，只看重威胁造成的影响。威胁行为从一种只追究其暴力行为未完成责任的行为，变成一种直接追究其攻击行为责任的行为。
（二）直接打击缠扰行为
第二个维度的扩张是直接打击缠扰行为，因为一系列相关行为的累积效果是受害人的惊扰和痛苦。这一模式被2015年的严重犯罪法采纳，将新的控制、强制罪行定义为，明知或应知会对他人日常活动产生严重影响而反复地或持续地进行，导致害怕、暴力或引发惊扰、痛苦。这个维度的暴力行为的变化是通过立法的形式得以发生的，这和上述通过司法上的解释得以发生的暴力行为的变化是不同的。
之所以会有此类的区分，主要取决于以下三个方面的考虑：暴行罪状是抽象规定还是具体规定，是生物面向的法益等事实性概念还是社会面向的法益等规范性概念，是涉及人格的、需要识别的特定人格体还是不需要。这三个方面的情况决定了某一个新型的人们所不能容忍的暴力行为，是要通过法律解释到既有的暴行里面进行治理，还是需要新的立法予以治理。
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四
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法律规定的涵摄性
罪状关于法益、行为方式等犯罪构成要素的规定越为抽象，将既有人身犯罪的罪名扩张适用于网络暴力的可能性就越大。反之，罪状关于法益、行为方式等犯罪构成要素的规定越为具体，将既有人身犯罪的罪名扩张适用于网络暴力的可能性就越小，就越可能需要新的立法修正或增设。
（一）身体暴力的规定与解释
以网络暴力造成故意伤害为例，英国1861年《侵害人身罪法》第20条规定了造成身体伤害（bodily injury)罪：“无论是否使用武器。无论使用或不使用任何武器或工具，任何人非法和恶意地伤害（wound）他人或对他人造成任何严重的身体伤害（grievous bodily harm），均属轻罪，一经定罪，应处以劳役。”第47条规定了造成身体伤害（bodilyharm）的攻击罪：“任何人一经起诉被判犯有任何造成实际身体伤害的攻击（assault）罪，均应被判处劳役。”第20条规定的身体伤害显然比第47条规定的身体伤害在性质上更为严重，而且是与伤害（wound）他人相当的伤害。此时一般应当解释为身体上物理上的损伤，或者心理上可诊断的病理性损伤。但第47条规定的身体伤害则只需要满足对身体进行了伤害（harm）的要求即可，而这个伤害的解释空间是相对而言很大的，因为其并没有限定程度要求。只要对他人的身体造成伤害，就属于本处的攻击行为。所以在上述司法案例中才会被认为它可以包括造成精神伤害的沉默电话行为，造成害怕、惊扰状态的网络言语或信息行为。
相比之下，我国的故意伤害罪在立法上是一个简单罪状，理论上可以包括一切伤害身体的行为。网络暴力经常也可经由其特性达到危害性的门槛。所以，理论上将网络暴力认定为故意伤害的行为不存在明显的障碍。但在司法上，却存在着明显的障碍，即我国的理论解释都将故意伤害罪的要求提高到轻伤，这本身没有问题，但司法上的轻伤鉴定标准却过高。我国司法机关并不能像英国那样将非物理性的精神伤害和较为轻微的害怕、惊扰状态解释为刑法上的人身伤害，难以适用故意伤害罪去治理网络暴力。
但我国刑法上的其他涉及暴力的罪名仍然有可能被适用于网络暴力的治理。虽然其他罪名中的暴力都要求能够对法益产生物理性的作用力，但其罪名中的威胁行为并非都一定要求其所威胁的内容马上在当场付诸实行。但是在理论上，我国司法解释完全可以跟进网络时代。罪状的抽象性本身就给了司法机关与时俱进的解释空间。
（二）性暴力的规定与解释
再以保护性权利的人身罪名为例。一般性的犯罪化框架可能适用于非性犯罪，如欺诈和勒索，或某种性犯罪，前提是所使用的语言足够广泛和抽象。我国刑法虽然对于强奸罪的规定是简单罪状，似乎可以对强奸行为进行类似的扩张解释。然而，我国刑法还规定了相关的猥亵行为，同样也是简单罪状。所以，从体系解释的角度出发，如果类似的行为被解释为猥亵行为，就无法解释为强奸行为。从司法现状来看，类似行为被解释为猥亵行为，因为强奸行为还是被解释为最为传统的方式，即男性生殖器插入女性生殖器的行为。由此，一切通过信息网络导致他人触碰他人性器官，或者触碰其他部位、进行淫秽通信以满足自己或他人的性相关目的的行为，都可以认定为猥亵行为。
在骆某猥亵儿童案（检例第43号）中，指导意义包括，网络环境下，以满足性刺激为目的，虽未直接与被害儿童进行身体接触，但是通过QQ、微信等网络软件，以诱骗、强迫或者其他方法要求儿童拍摄、传送暴露身体的不雅照片、视频，行为人通过画面看到被害儿童裸体、敏感部位的，是对儿童人格尊严和心理健康的严重侵害，与实际接触儿童身体的猥亵行为具有相同的性质与社会危害性，应当认定构成猥亵儿童罪既遂。
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五
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构成要素的规范性
构成要素的规范性会影响对网络暴力能否作出与传统暴力同一的解释。构成要素的规范性越强，那么将网络暴力作出与传统暴力同一的解释的可能性就越大。反之，则越小，越有可能需要由新的立法修正或增设。即使是法律明文规定的叙明性程度是一致的情况，同一性解释的进行也会受到构成要素规范性的影响。
（一）性暴力构成要素的规范性
性犯罪构成要素的规范性越来越受到认可。在我国上述的儿童猥亵案中，指导意义也提到，要从人格尊严和心理健康的实质要件进行判断。这就意味着开始接受域外关于性犯罪是侵犯了性自主权的观点，依此观点，即使没有异性的插入，也可能构成强奸。然而，真正接受网络远程操纵使得被害人自己插入自己的行为也能被强奸的观点，还需要网络操纵的行为具有和传统强奸的观念形象具有其他重要的一致性。
此外，上述情形还有一个共同的更为轻微的倾向，就是线下性侵的物理性倾入性更强，因为行为人的身体力量乃至体液、气味和味道的接近性和可视化在线上操作时都缺失了，被害人对插入等身体行为具有更多控制，感受到更少的强制和压迫的经历。综合以上论述可知，虽然线上操作的插入等性侵行为在性质上也违反了规范性的性自主权，但在程度上有较大的差别，鉴于强奸和猥亵在违反性自主权上的程度差别，将线上操作的性侵认定为猥亵而非强奸是更合适的。
（二）身体暴力构成要素的规范性
以身体伤害为例，如果认为身体伤害是事实性概念，那么就会认为身体伤害必须是物理性的身体完整或身体机能的伤害。如果是精神上的伤害，必须是医学上能够确诊的伤害。如果仅是情感上的伤害，例如害怕、惊扰状态，因为其主观性太强，往往难以认定为客观的事实上的伤害。而如果我们认为身体伤害是一种规范性的概念，那么身体伤害的范围就会根据实际情况进行实质性的判断和认定，对于网络暴力的容纳就会有较大的空间。
我国刑法上的伤害概念乃至人身法益概念，都还停留在事实性概念的层次上，对其进行扩张、动态解释的空间偏小，难以容纳网络暴力的行为。我国前述猥亵案件的指导意义提到，要从人格尊严和心理健康的实质要件进行判断。既然对性权利都可以进行规范性的实质判断，那么对于身体权利也可以现代化地进行规范性的实质判断。
（三）精神、情感暴力构成要素的规范性
除了类似于伤害的概念可以由特定法域根据社会现代性发展的趋势和需要，增加其规范性，还有一些人身犯罪的概念一开始就具有较强的规范性，能够容纳对于网络暴力的治理。例如侮辱概念，和伤害概念一样规定于刑法中的简单罪状中。但不同法域在不同时期，一般都会结合特定法域的特定时期的价值观念对其予以规范性的解释。一般认为，侮辱是指侵害人格尊严基础上的社会评价的行为。而一个行为要被认定为侵害他人的人格尊严，必须是这种行为被社会一般人认定为违反了相关的价值观念，使得该人被认为不具有人的尊严，或者低于他人的尊严，由此影响了其社会评价。
由此，网络侮辱行为被认定为侮辱罪中的侮辱行为或寻衅滋事罪中的随意辱骂行为也就在原则上可行了。但随意辱骂行为还得是毫无由头、借机生事，并足以为第三人所立即知晓。此时更加符合侮辱行为的实质性理解，即损害了其社会评价。但是，在两种例外的情形下，侮辱行为的规范性会导致一些网络言行不被认定为侮辱。一是该领域的此类言行虽然在一般的社会场景下被认定为具有侮辱性，但在特定网络场景中反而是为了该场景中的个体的生活所必需。二是特定网络空间的社区规则为了某种不违反法律和公序良俗的目的，制定的规则允许此类言行。特定使用领域内的特殊用语甚至语调形式未必真的具有侮辱意图，特别是一些游戏的玩家规则甚至允许一定略带负面评价意味的玩家用语或社交辞令，将游戏中可允许的垃圾话区别于不允许的骚扰情形。
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构成要素的个人性
在网络暴力侵犯人身法益，需要认定为人身犯罪时，可能会面临某些人身犯罪构成要素具有个人性的问题。此时的法益侵害必需是针对某个特定的人，可以归属于某个特定的人，而非侵害任何一个自然人皆可。但在信息网络环境中，这种个人性的认定可能会出现争议和困难，因为网络上的个人性基于网络的虚拟性会有诸多不同的表现形式。
（一）精神、情感暴力的个人性
以侮辱为例，侮辱需要针对自然人个体的社会性环境氛围有所侵害。这种侵害不是针对任何一个自然人就可以成立的。这种侵害内涵了该自然人的身份必须是可以被轻易知晓的，这才可能最终侵害他凭借这一社会性环境氛围中的社会评价在此氛围中生活和持续发展自我。“公然侮辱罪之对象，应系特定或可得特定之人……对代号或昵称为侮辱之表示，足以使不特定之人知悉所侮辱之对象，系现实世界中某特定或可得特定之人时，始有以刑法加以制裁之余地。”如其隐名、匿名，他人并不知道被侮辱的该人是谁，则可能难以侵害其在社会环境氛围中生活和发展自我的能力。
侮辱、诽谤等直接侵害人格尊严和名誉的犯罪，在所有的网络暴力情形下都需要侵害对象的个人性，即能将降低的社会评价归属于特定的自然人。这种归属必需是客观上已然归属或者可以轻易地归属。这取决于网络角色或账号的可识别性，可以借鉴个人信息保护法律领域的判断方法。
（二）身体、性暴力的个人性
在伤害、性侵等并非直接侵害社会评价的犯罪中，只要有自然人真实地受到了伤害或性侵，并不需要他人认识到其特定的个人身份，就可以开始认为是人身犯罪。但是，在使用网络化身的情况下，这种伤害或性侵可能是直接针对该网络化身进行的，并不是直接针对线下的自然人进行的网络暴力。此时能否将直接针对该网络化身进行伤害或性侵，认定为针对线下的自然人进行的人身暴力，值得进一步研究。这个问题在虚拟现实、增强现实等技术实现的元宇宙中变得更加突出。
某女子在元宇宙中创建了其虚拟形象，在该形象睡眠时遭遇了一位男性虚拟人物的“性侵”，同时有另一位虚拟人物的旁观和起哄，虚拟人物的解除能使得她手中的控制器产生震动，虽然没有肉体上的伤害，但造成她心理上的不适和难受。根据前述的强奸与猥亵的区分，这难以认定为强奸，但是否可以认定为猥亵？这取决于猥亵是否要对真实的自然人身体有所接触。
线上操作的行为要认定为猥亵，必需有一定的线下身体接触的行为，例如操作他人在线下自己触摸身体，或者操纵他人观看行为人自己触摸自己，否则对于性自主权的侵害就达不到猥亵犯罪的程度。例如本案中操纵自己的化身去侵犯他人的化身，在性质上也违反了他人的性自主权，因为这是一种新的信息环境中的性活动（sexual activity)。元宇宙通过虚拟现实、增强现实等一系列技术复制乃至超越物理感知的强度和广度特性，是一个生活功能和意义发生的新的场所。但它在侵犯程度上至少在当下来看明显更小，可以认定为治安管理处罚或者民事侵权中的猥亵行为。
在虚拟现实里还存在着网络暴力能否构成故意伤害的问题。殴打虚拟人物的行为难以认定为殴打其他自然人的行为，殴打必需有物理性的作用力。将虚拟分身毁灭的行为更难以认定为故意杀人的行为。但殴打和毁灭虚拟人物的行为是否可以认定为故意伤害，取决于它们能否被认定为一种威胁。显然，在客观上，虚拟现实带来了极强的真实性和沉浸感，很容易给虚拟人和虚拟分身它们背后真实的自然人造成心理和生理上的不安与不适，甚至是精神或心理创伤。所以，如果这种殴打或毁灭是情节严重的，且造成的精神或心理创伤是客观上可鉴定的，就有可能认定为故意伤害。否则，只能认定为一种恐吓行为，适用前述“法律规定的涵摄性”部分提到的故意伤害、寻衅滋事的认定规则。
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结论
通过综述英国等法域近现代的人身暴力罪行的案例发展，可以帮助我们探讨构成人身暴力（故意伤害）的可能性和条件。在对网络暴力进行刑事治理时，需要通过解释网络暴力和传统线下暴力是否具有同一性的问题，来得出解释论或立法论的立场。我们需要思考行为对象、行为方式、行为结果等犯罪构成要素方面是否具有相当性。对此需要结合我国刑法条文的解释和文化价值观念的评价，进行判断。比如故意伤害罪的行为对象、行为方式、行为结果根据理论通说和司法立场是什么，参考域外案例，网络暴力能否针对同样的对象，以同样的方式，产生同样的后果？如果不能，是否可以对中国刑法相关条文进行更新解释？还是需要重新立法？这对于非人身犯罪章节里的罪名涉及暴力行为的解释也具有启示意义。比如寻衅滋事里面的辱骂、恐吓行为的行为对象、行为方式、行为结果根据理论通说和司法立场是什么，参考域外司法和立法的发展，网络暴力能否针对同样的对象，以同样的方式，产生同样的后果？如果不能，是否可以对条文进行更新解释？还是需要重新立法？对于这些问题的回答，决定了该如何对形形色色的网络暴力进行刑事治理乃至民法、行政法、刑法协同共治。
原标题：《前沿 | 郭旨龙：面对网络暴力造成的桩桩惨剧，刑法应当如何作为》