甘藏春：熨平数字时代的法律波峰
>>2023年5月20日，“中国数字经济发展与法治建设论坛”在京召开。 中国法学交流基金会供图
中国正在进入数字时代。数字时代像“壮丽的日出”，正在影响和改变人类生活的各个方面，它不仅改变着经济发展的方式，也在改变着人们的生活方式，还改变着政府的治理方式。数字时代带来的这些冲击，最终都会在法律制度中体现。撞击、回应、变革，应是数字时代法律变革的主轴。数字时代对法律制度的冲击不是直线的，而是非线性的，呈现的表象有时是汹涌澎湃的浪峰，有时又是静水流深的浪底。法律变革就是在冲击、回落的一波又一波的浪峰和浪底之间交替前行。法律对数字技术冲击的回应是积极的，但又是滞后的。如何熨平这一波峰，是当代法学法律界应当研究的问题。
一、开辟“时空压缩型”数字法治建设的新路径
从比较法视角看，西方国家历经百年发展，法治体系从立法到执法再到司法都已较为完备，只需单独应对数字时代带来的挑战。与之相比，我们不但要解决现有法律体系实施面临的问题，还要应对数字时代带来的新挑战，在同一时空内同时完成这两项任务是我们这代法律人的使命。“时空压缩型”成为我国数字法治建设的一个重要特点。
>>数字化助力中华传统文化“活”起来。6月8日，观众在深圳文博会上观看活字印刷3D展示。新华社记者 梁旭/摄
改革开放40多年来，中国法治已取得了令人瞩目的成就。但与社会主义市场经济的要求相比，与全面依法治国的目标相比，与“良法善治”的理想相比，仍然存在着一定差距。如何更好地建设中国特色社会主义法治体系和建设社会主义法治国家，仍然是我国今后一段时期将长期面临的艰巨任务。
随着数字时代的来临，我国法治将面临如何应对数字时代带来的问题这一新任务。这一挑战已经显现，尤其在数字平台领域与新兴权利客体等方面较为突出。
数字平台的兴起，从根本上改变了社会治理的二元格局，甚至在部分场景中先于政府确立了对用户的一种介于合同与行政之间的管理权力，形成了以大数据为基础的准公共权力。如何对待数字平台的崛起，是各个法律领域都要解决的问题。如反垄断领域如何认定数字平台的垄断地位，是否仍然可沿用既有的以工业社会发展状况为基础确定的垄断标准。又如在著作权领域，数字平台直接影响了作品的传播途径与营利模式，近年来出现的长短视频之争、暗刷流量、网络游戏直播等问题，都引发了广泛的社会关注与讨论，如何确定数字时代的著作权权属与合理使用的边界，也是需要进一步研究的问题。
新兴权利客体与技术发展密不可分。技术发展会催生新事物，而新事物如何认定，在法律体系中的地位如何，应当以何种态度对待，都在新事物初生时期充满不确定性，也为我国法治带来了巨大挑战。如区块链的发展成熟带来了“元宇宙”与“非同质化通证”（NFT），两者都与著作权紧密相关。以“非同质化通证”为例，我国的“非同质化通证”数字藏品主要分为三类，包括原创内容型数字藏品（例如艺术家发布原创数字艺术品）、赋能传统文化的数字藏品（例如各大博物馆相继推出馆藏珍品的数字藏品），以及融合现实产业的数字藏品（例如2022年4月小鹏汽车推出小鹏P7NFT天猫数字藏品）。其中，前两种数字藏品的底层资产为数字艺术品，可以认定为著作权法上的“作品”，但认定的标准是什么，著作权各项权利之间的关系如何，如何区分以及保护NFT流通过程中各权利人的不同权利等等，目前都尚未有定论，需要进一步深入研究。
数字法治不是一般意义的“部门法”或“领域法”，而是改变整个法律制度的新的要素。在数字技术及其应用上，中国当前处在世界第一方阵。我们要进一步加大数字法治建设的力度，注重研究数字法治的特点，推进中国特色社会主义法治体系建设，从而突破我们法治建设的时空压缩性，加快实现中国的法治现代化。
二、以人工智能（AI）技术治理为代表的数字法治建设要始终坚持法治的价值准则
公平正义是社会主义法治的价值追求。具体到数字法治建设的每个问题中，就是要平衡各方利益。以最近引起广泛关注的生成式人工智能技术（如ChatGPT、Midjourney、Stability AI、Bard等）为例，这一科技的重大变革引发了全球热议，随之而来的是人工智能在商业、艺术、教育、金融等领域各个场景中的落地应用，当然也包括法律领域。人工智能对法律领域的变革主要体现在三方面：
一是对传统法律底层逻辑的根本性变革。传统法律是以规制人的行为为底层逻辑发展而来，并以此为基础创立了权利、权力、义务、责任等法律要素；而人工智能的发展不仅对人的主体性法律地位构成了挑战，同时带来了诸多其他法律问题，包括人工智能是否可构成责任主体、是否需要以及如何承担责任等问题。
二是对法律职业的技术性变革。从初创公司哈维公司开发的法律人工智能平台（Harvey AI）到律商联讯公司面向律师推出的生成式人工智能平台（Lexis+AI），人工智能对律师、法官等行为主体的技术加成优势已经开始显现。但与此同时，人工智能可在多大程度上替代律师或法官，其行为后果如何认定，是否应制定相应的标准规范及伦理准则都是亟须研究的重要课题。
三是对具体法律领域的挑战性变革。对人工智能生成的作品是否受著作权法保护存在一定争议。2023年3月16日，美国版权局（USCO）发布了政策指导文件《版权注册指南：包含人工智能生成素材的作品》，明确版权只能保护人类创造的作品。人工智能自动生成的作品，在整个创作过程中完全由机器人自动完成，并且所用的数据都是基于人类创作的作品，故不受版权法保护。这一结论引起了广泛关注，学界与产业界都在讨论这是否意味着生成式人工智能形成的作品今后都不会受到保护，还是此举仅为过渡性处理方式，以及生成式人工智能中的提示词是否会受到保护等重要问题。
以上多重挑战可以看出，数字时代法治面临的问题可能千变万化，解决问题的核心是要坚持法治为基本原则，以公平正义的方式平衡各方利益，促进社会整体繁荣的同时，也要加强对人性的反思与兼顾。
三、创新数字时代审慎、包容和融合的监管机制
之所以要创新监管机制，原因在于面对数字时代新问题时，要鼓励“研究、接受并试错”的机制，以便能以更有效、更经济的方式解决问题。监管机制与立法相比更灵活，可以在第一时间感知到社会现实的重大变革，并作出积极回应。从时序上来看，监管机制先于立法面对数字化进程所带来的考验，这一方面对监管机制的灵活应变提出了挑战，要通过审慎、包容和融合的监管模式，解决立法滞后与技术发展不对称的问题；另一方面也对监管机制积累有益经验提出了要求，要为下一步立法做好准备，以适应不断变革的数字时代。
从后果上来看，监管机制应设计为允许试错的监管机制，如沙盒监管模式，许可特定主体在特定范围内附带特定条件予以先行，后果可控，若成功可进一步推广，若发现问题则进行相应调整。监管机制可以允许一定程度的试错。我们通过合理的监管机制来缩小法律与现实的差距，原因在于其更为灵活，可以紧跟社会现实变化，同时影响的权益较小，能够根据情况变化适时调整。同时，由新技术发展所带来的很多新问题往往并不适宜由立法机关或者司法机构直接来回答，而是更多地需要产业界或者自治性行业协会等机构共同合作，推动新业态在合法合规的前提下，获得蓬勃发展的空间。
四、营造开放、包容的社会氛围
社会氛围的营造，除了政府部门、立法机关、司法机构及产业界等主体的共同努力，还需要公众的积极参与，包括公众对新事物的态度，是抵触还是接受，是保守还是开放，是否愿意接受新兴业态的不完美，是否允许监管试错，是否能够理性沟通，是否能够积极参与公共事务的讨论等诸多方面。
在数字社会中，人人皆可发声，人人皆能发声，网络舆论的影响力远超此前任何一个时代。在这种情况下，更需要培养公众理性，避免通过网络暴力或舆情裹挟事态发展，变公共问题舆论场域为情绪发泄之地，应以开放、包容的心态面对数字时代出现的各种新生事物，冷静、客观地参与公共讨论，推动形成合理有效的解决机制。只有营造开放、包容的社会氛围，才能为数字经济发展提供更宽松的发展环境，为数字法治建设提供更广阔的发展空间。
五、灵活有效地运用各种规制创设的法律工具
虽然我们强调法律必须积极回应数字时代提出的各种挑战，但法律与现实之间总会出现“滞后性”。要解决这种“滞后性”，就需要灵活有效地运用各种规制创设的法律工具。这些工具有：团体技术标准、监管部门的监管政策、商事调解与仲裁、地方立法、授权改革试验、司法解释等。只有在这些工具充分发挥作用的基础上，我们的法律变革才会有更加坚实的基础。
（作者系中国法学会副会长。这是作者2023年5月20日在“中国数字经济发展与法治建设论坛”上的主旨演讲，内容略有调整。）
文/甘藏春
原标题：《甘藏春：熨平数字时代的法律波峰》