【学术研究】航运企业破产清算程序中的船舶优先权实现方式探讨

武汉海事法院武汉海事法院官方澎湃号

2022-08-24 17:24

湖北

原创肖东升张宏哲武汉海事法院

航运企业破产清算程序中的船舶优先权实现方式探讨

北京盈科（武汉）律师事务所

肖东升张宏哲

本期论文刊自

《长江海事法治》2022年春季刊理论研究栏目

✦

企业破产清算中，船舶优先权如何实现，本文将初步分析航运企业在破产清算的程序中，海事请求人对航运企业占有、使用的船舶行使船舶优先权的实现方式问题。本文采用先实体后程序的分析思路，首先从分析船舶优先权的权利性质出发，进而确定存在船舶优先权的船舶在破产法中的财产性质，然后分析该财产在破产清算程序中的实现方式，最后从不同利益主体的角度提出问题解决的实际建议。

一

船舶优先权是法定担保物权，权利的客体仅限船舶

关于船舶优先权的性质，即它到底是实体权利还是程序权利；如果是实体权利，它是物权还是债权。其权利性质的归属，将决定其权利的客体在破产清算程序中的财产性质归属。对此，《中华人民共和国海商法》（以下简称《海商法》）没有明文规定，仅在第二十一条对船舶优先权的定义进行了规定：“船舶优先权，是指海事请求人依照本法第二十二条的规定，向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利＂，目前的通说是，“船舶优先权”与“海事请求＂，是一种担保与被担保的关系[1]，也就是说，船舶优先权作为一种担保物权，其担保的是法律明文规定的某些特定海事请求的实现；同时，《海商法》第二十八条明确规定：＂船舶优先权应当通过法院扣押产生优先权的船舶行使”，《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》（以下简称《海事诉讼特别程序法》）第三章规定的＂船舶扣押与拍卖”以及第十章规定的“债权登记与受偿程序”则是在我国行使船舶优先权必须遵循的法律规定。这也说明船舶优先权在现有法律规定中是一种实体性权利，而非程序性权利；最后，立法者把船舶优先权与船舶所有权、船舶抵押权这些典型的物权同时在《海商法》第二章中进行规定已经表明了立法者对此问题的倾向性意见[2]。

明确其为实体性的法定担保物权之后，再来分析其权利的客体。即船舶优先权涉及的、船舶优先权人可主张其优先受偿权的财产范围。哪些财产可以成为船舶优先权的客体，则完全取决于法律的规定。《海商法》第二十一条规定的船舶优先权的客体仅为船舶，并且不包括担保财产毁损、灭失或者被征收后产生的保险金赔偿金或者补偿金，也不包括运费和某些附属利益，如因他人损坏已成为船舶优先权客体的船舶，应支付的赔偿金；因共同海损，货方应支付给船方的共同海损分摊金额；因船方在产生船舶优先权的航次终了前，向他人提供了海上救助，而应取得的救助报酬等。上述这些财产、权利不属于船舶优先权的财产范围，其在破产法律中，构成破产财产，将按照破产清算程序进行分配。所以，船舶优先权的客体仅为船舶。

综上，笔者认为船舶优先权应当被确认为是一种实体权利，而且是一种以船舶为客体的物权，即船舶担保物权的一种。

二

存在船舶优先权的船舶属于债务人财产，但不属于破产财产

明确了船舶优先权的客体即涉及到的财产范围是船舶之后，再来分析航运企业在破产清算的情况下，存在船舶优先权的船舶应该归属的财产性质，即其是否属于债务人财产，如果属于，是否属于破产财产。在确定了其财产性质之后，才能决定其在破产清算程序中的处理方式。

关于某物是否属于债务人财产，根据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）第三十条的规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产”。通说认为，债务人财产应包括债务人的所有财产，其中包括债务人对不论何处的资产拥有的权益，不论是在法院地国还是在外国，也不论在程序启动时是否为债务人所占有，还包括一切有形资产(动产或不动产)和无形资产[3]。同时，最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）（以下简称《破产法解释二》）对债务人财产的范围进行了进一步的明确。其中，第一条规定：“除债务人所有的货币、实物外，债务人依法享有的可以用货币估价并可以依法转让的债权、股权、知识产权、用益物权等财产和财产权益，人民法院均应认定为债务人财产”，第三条规定：“债务人已依法设定担保物权的特定财产，人民法院应当认定为债务人财产。对债务人的特定财产在担保物权消灭或者实现担保物权后的剩余部分，在破产程序中可用以清偿破产费用、共益债务和其他破产债权”。

有观点认为存在船舶优先权的船舶不属于债务人财产，理由是第三条第一款规定中，“特定财产”的定语为“债务人已依法设定担保物权”，故此处担保物权须为债务人设定。而根据《海商法》第二十一条、第二十二条的规定，船舶优先权系基于法律规定在特定情形下直接产生并依附于特定船舶的权利，并不需要由当事人进行设定。因此，《破产法解释二》第三条第一款并不适用于附有船舶优先权的船舶，该船不应认定为破产法意义上的债务人财产[4]。但是笔者对此观点不能认同，理由如下：《破产法解释二》中对于债务人财产的完整定义应该结合第一条、第二条和第三条系统得出，而不局限于第三条。第一条采用概括的方式规定了债务人的所有财产构成“债务人财产”，第三条只是对第一条的进一步解释说明，意思是，即便债务人已依法设定了担保物权的特定财产，人民法院也应当认定为债务人财产。第一条和第三条并没有排除船舶优先权作为法定担保物权涉及到的权利客体 —— 船舶。所以，笔者认为不应再有争议的一点是：存在船舶优先权的船舶在破产清算程序中属于债务人财产。

此外，《破产法解释二》的第二条还规定了，下列财产不应认定为债务人财产：“（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产”。笔者认为，第一款中规定的情况，债务人基于租赁关系占有、使用的他人财产需要进行进一步分析。在破产清算的航运企业作为承租人占有、使用他人船舶的时候，有如下可能，即《海商法》第四章第七节规定的“航次租船合同”以及第六章第二节规定的“定期租船合同”和第三节规定的“光船租赁合同”这三种情况。第一，没有任何争议的是，航次租船合同的定性是海上货物运输合同，而非船舶租用合同，承租人不占有船舶，也不参与船舶的运营，就不是债务人财产。第二，定期租船合同的承租人参与船舶的运营，其虽占有船舶但不能实际最终控制船舶，也不是债务人财产。第三，在光船租赁合同中，船舶是否构成承租人的债务人财产，还应取决于光船租赁权是否登记来区别对待，以下具体分析：

《中华人民共和国船舶登记条例》第六条规定：“船舶抵押权、光船租赁权的设定、转移和消灭，应当向船舶登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人。”同时，《中华人民共和国民法典》第四百零三条也规定了：“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”所以，在光船租赁权依法登记的情况下，船舶是出租人的财产，不是承租人的财产，也就不是承租人的债务人财产。

但是，在光船租赁权没有依法登记的情况下，则应按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释（法释〔2020〕28号）第六十七条的规定：“在所有权保留买卖、融资租赁等合同中，出卖人、出租人的所有权未经登记不得对抗的“善意第三人”的范围及其效力，参照本解释第五十四条的规定处理”，而第五十四条第（四）款规定：“动产抵押合同订立后未办理抵押登记，动产抵押权的效力按照下列情形处理：抵押人破产，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持”。此规定中的“抵押人”应替换为光船租赁的承租人，“抵押权人”应替换为光船租赁的出租人，“动产抵押权的效力”应替换为动产所有权的效力。所以从上述一系列规定中可以得出如下结论：光船租赁合同订立后未办理光船租赁权登记，承租人破产，出租人主张动产所有权的，人民法院不予支持。此时的船舶应构成承租人的债务人财产。

上述规定的合理性在于：光船租赁合同虽然表面上是基于租赁关系，但是考虑到光船租赁合同的合同性质，承租人完全占有并对船舶有最终控制权。在大多数商业模式中，光船租赁合同本质上都是承租人向银行或者融资、金融租赁公司这些金融机构贷款购买船舶时采取的安排，而且合同条款也往往都会约定，待光船租赁合同履行结束之前将船舶所有权转移给承租人，所以本质上这是一种名为租赁实为借贷的法律关系，此时光船租赁的船舶应构成承租人的债务人财产。这一点也可以通过《海商法》第二十一条的规定得到体现：“船舶优先权，是指海事请求人依照本法第二十二条的规定，向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。”

因此不应对每一份涉及光船租赁合同的船舶均不认为是承租人的债务人财产，而应该对个案进行分析，确定其法律关系。如果仅按照破产法律体系中的规定进行文义解释，光船承租人占有、使用、控制的船舶是不被纳入债务人财产范围的，此种解释很有可能对破产债权人的利益保护不够公平。

再看存在船舶优先权的船舶是否属于破产财产，破产财产是指企业被宣告破产后，用以清算和在债权人之间进行分配的财产。相关法律规定有《破产法》的第一百零七条第二款：“债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权”。再者，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释〔2002〕23号）中，第七十一条明确了下列财产不属于破产财产：“（四）依照法律规定存在优先权的财产，但权利人放弃优先受偿权或者优先偿付特定债权剩余的部分除外”；同时，《破产法》第二十八条第（二）款规定：“已作为担保物的财产不属于破产财产”。由此可见，存在船舶优先权的船舶按照上述第七十一条第（四）款的规定，不属于破产财产。只有经过法定执行程序后的剩余价款才属于破产财产。

综上，存在船舶优先权的船舶是破产法中规定的债务人财产，但不属于破产财产。

三

船舶优先权的实现仍需根据《海商法》和《海事诉讼特别程序法》的规定，通过海事法院来行使

在确定了存在船舶优先权的船舶财产性质之后，再来确定该船舶在破产清算程序中的实现方式以及船舶优先权与破产程序的冲突，进而提出解决冲突的总体思路。

人民法院受理航运企业的破产申请与航运企业占有、使用的船舶产生船舶优先权的时间先后比较关系存在两种可能，一是航运企业占有、使用的船舶产生船舶优先权后，破产法院裁定航运企业的破产申请；二是，破产法院先受理航运企业的破产申请，在航运企业的破产清算程序期间，航运企业占有、使用的船舶产生船舶优先权。

对于第一种情况，法律对于债务人财产的程序性规定是《破产法》的第十九条：“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止”，《破产法》第二十条规定：“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行”。同时，《破产法解释二》的第七条也规定：“对债务人财产已采取保全措施的相关单位，在知悉人民法院已裁定受理有关债务人的破产申请后，应当依照企业破产法第十九条的规定及时解除对债务人财产的保全措施”，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释〔2002〕23号）的第二十条规定：“人民法院受理企业破产案件后，对债务人财产的其他民事执行程序应当中止”。由此可见，在第一种情况下，对航运企业作为债务人的财产保全措施应当解除，执行程序应当中止，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止。该诉讼或者仲裁继续进行，需要管理人接管债务人的财产之后。

但是船舶优先权的实现需要根据《海商法》第二十八条的明确规定：＂船舶优先权应当通过法院扣押产生优先权的船舶行使。”以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》若干问题的解释（法释〔2003〕3号）第十五条规定：“除海事法院及其上级人民法院外，地方人民法院对当事人提出的船舶保全申请应不予受理；地方人民法院为执行生效法律文书需要扣押和拍卖船舶的，应当委托船籍港所在地或者船舶所在地的海事法院执行”。显然在第一种情况下按照破产法律的程序性规定，对存在船舶优先权的船舶具有管辖权的海事法院须将债务人财产交由破产管理人接管处置，并且需要将船舶优先权催告案件中止审理，执行程序也须中止，此后破产管理人需要拍卖船舶的，须要再次委托海事法院执行[5]。此方式从执行的合理性来讲，笔者认为是不合适的，而由海事法院直接执行更具有合理性。因为考虑时间因素，船舶在长时间无法得到有效处置的情况下，累计的每日维保费用也是巨大的。

此外，如果破产管理人不按照《海商法》以及《海事诉讼特别程序法》的规定实现船舶优先权，而是由其直接处置船舶，也有可能使得船舶优先权不消灭。关于船舶优先权消灭的原因，我国《海商法》第二十六条和第二十九条一共规定了四种情况，即时效届满、法院拍卖、船舶灭失以及法院公告期限届满。并且这里的“法院拍卖”应理解为海事法院的拍卖。除此之外，船舶优先权还会因为，船舶优先权所担保的债权消灭而消灭，因海事请求人接受其他形式的担保而不能行使，因法院公告的权利登记期限届满而不能行使，因责任人设置责任限制基金而不能行使这些情况。考虑到船舶优先权所具有的追及效力，如果不经海事相关的法定程序行使船舶优先权，即便在破产清算程序结束之后，船舶优先权仍有可能存在于船舶之上。

对于第二种情况，法律对于债务人财产的程序性规定是，《破产法》第二十一条：“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。” 《破产法解释二》第四十七条也规定了：“人民法院受理破产申请后，当事人提起的有关债务人的民事诉讼案件，应当依据企业破产法第二十一条的规定，由受理破产申请的人民法院管辖。受理破产申请的人民法院管辖的有关债务人的第一审民事案件，可以依据民事诉讼法第三十八条的规定，由上级人民法院提审，或者报请上级人民法院批准后交下级人民法院审理。受理破产申请的人民法院，如对有关债务人的海事纠纷、专利纠纷、证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿纠纷等案件不能行使管辖权的，可以依据民事诉讼法第三十七条的规定，由上级人民法院指定管辖。”由此可见，人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起；同时，受理破产申请的人民法院，如对有关债务人的海事纠纷、专利纠纷、证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿纠纷等案件不能行使管辖权的，可以由上级人民法院指定管辖。这里的表述用的是“可以”而非“应当”，这一规定还是留下了一些自由裁量权的空间的，但是这个自由裁量无疑在负面上增加了法律的不确定性。

从上述两种情况可以看出，由于破产法律对于债务人财产的程序性规定，导致船舶优先权的有效行使面临巨大挑战，使之难以得到合法有效的行使，进而可能导致船舶优先权不消灭。

此外，如前文所述，因为存在船舶优先权的船舶不属于破产财产。所以，具有船舶优先权的海事请求人仍有可能行使别除权，不参加集体清偿程序。

别除权是指债权人因其债权设有物权担保或享有特别优先权,不依破产清算程序就可享有对债务人特定财产优先受偿的权利。我国的破产立法中虽没有直接规定别除权的概念，但破产法理论上的通说认为，《破产法》第一百零九条规定的权利即属于破产法理论上的别除权，其规定是：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”此规定通过将别除权的标的物与破产财产区分开来，确立了别除权的优先受偿实现基础。区分了用于别除权人个别清偿的标的物与用于全体债权人集体清偿的破产财产，使得别除权人能够不依破产清算程序而顺利地行使优先受偿的权利[6]。

对此，2018年最高人民法院发布的《全国法院破产审判工作会议纪要》第25条“担保权人权利的行使与限制”中进一步明确了破产清算期间别除权行使不受限制的具体规定：“在破产清算和破产和解程序中，对债务人特定财产享有担保权的债权人可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权，管理人应及时变价处置，不得以须经债权人会议决议等为由拒绝。但因单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而应整体处置的除外”。但是，以上相关规定也都是一些原则性的规定，仍不够明确。

尽管如此，把船舶优先权作为别除权的行使仍然有很大的局限性。首先，权利的行使仍然需要受到破产法律关于对债务人财产的程序性规定导致的管辖移送，保全解除，诉讼、仲裁中止，执行中止的这些大前提的制约。其次，存在船舶优先权的船舶在航运企业破产宣告后须为清算人的接管，别除权的行使应当通过管理人进行；最后，普通的担保物权（如抵押权）通过管理人继续行使没有障碍，但是对于船舶优先权，应通过海事法院行使，否则还是会面临船舶优先权不消灭的可能。

结合上文，我们可以发现的是，在航运企业破产清算的程序中，海事请求人对航运企业占有、使用的船舶行使船舶优先权虽然在实体上有法律保障，但是受制于破产程序法律的规定，船舶优先权的行使空间会变得非常小，几乎难以得到保障。对此，笔者尝试提出自己的解决思路：从法理学的角度来看，程序正义与实体公正需要达到有机统一的状态，在法律没有明文规定的情况下，同一位阶的法的效力原则应坚持实体法优先。《海商法》与《破产法》都是由全国人民代表大会常务委员会制定的基本法律以外的其他法律，两部法律的效力位阶相同，但是对于《海商法》中，关于船舶优先权的实体规定，应该优先于破产法中关于破产案件审理过程中关于管辖、保全、诉讼、执行的程序性规定，切实保障船舶优先权的合法有效行使。进而应该按照《海商法》二十八条的规定行使船舶优先权，排除破产法律中关于破产案件审理的程序性规定与《海商法》规定冲突部分的适用。

四

结束语

总结全文，笔者首先明确了船舶优先权的权利性质，其是法定担保物权，权利的客体仅限船舶。船舶的代位权以及其他附属利益不属于船舶优先权的财产范围，其在破产法中，构成破产财产，将按照破产清算程序进行分配。其次，存在船舶优先权的船舶属于债务人财产，但不属于破产财产。同时对于航运企业作为光船租赁合同的承租人占有、使用他人船舶的情况，还应具体分析光船租赁权是否依法登记来确定该船舶是否属于债务人财产。最后，论述了由于存在船舶优先权的船舶属于债务人财产，在航运企业破产清算的程序中，海事请求人对航运企业占有、使用的船舶行使船舶优先权虽然在实体上有法律保障，但是受制于破产法律中的程序性规定，船舶优先权的行使空间会变得非常小，几乎难以得到保障。同时考虑到存在船舶优先权的船舶不属于破产财产，海事请求人通过行使别除权，不参加集体清偿程序来实现其权利的制度基础以及该制度在法律规定方面和实际操作方面的局限性。

对此，笔者尝试从法理学的角度将两大部门法律进行有机统一，同时提出了在有机统一的情况下应坚持实体优先的原则，排除破产法律中的程序性规定与海商法律中实体权利规定冲突部分的适用，切实保障在航运企业破产清算程序中，海事请求人对船舶优先权的合法有效行使。

在现有法律制度下，不同利益主体面对此问题的态度不可避免地会有冲突，但也并非完全不可调和。从海事请求人的角度来看，尽早行使船舶优先权并得到赔偿，从而避免面对涉事航运企业的破产清算程序是目前来看最为理想的情况，因为根据《破产法解释二》中第十五条的规定：“债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外”，经过海事法院对于船舶优先权的有效行使后，并不会因为后续破产清算程序的存在导致执行回转。从破产管理人的角度来看，如果现实情况使得其有权处置存在船舶优先权的船舶，考虑到处置涉事船舶的专业性与时间紧迫性，建议其根据《破产法解释二》第四十七条的规定请求上级人民法院指定管辖，从而切实保障包括海事请求人在内的所有破产债权人的整体利益。

注释

[1]司玉琢主编．海商法（第四版）[M]．北京：法律出版社，2018 年版，第42页。

[2]司玉琢主编．海商法（第四版）[M]．北京：法律出版社，2018 年版，第43页。

[3]张作顺．破产程序法律制度研究[D].北京：中国政法大学, 2002：82-82。

[4]执行申请执行人谭权斌与被执行人南京连润运输贸易有限公司船员劳务合同纠纷，上海海事法院（2016）沪72执异7号执行裁定书。

[5]朱哲争张驰破产程序下船舶优先权执行程序的中止问题研究[J].法制与社会，2019,10(中)：67-69。

[6]鹏冲.论破产程序中的别除权[D].北京：中国社会科学院,2014：5-5。