谁制造了窦娥的冤案
陈寅恪先生曾说过：“如某种伪材料，若径认为其所依托之时代及作者之真产物，固不可也。但能考出其作伪之时代及作者，即据以说明此时代及作者之思想，则变为一真材料矣。”（《金明馆丛稿二编》，三联书店2001年版，280页）对古代文学作品的利用，亦可作如是观。
由此观之，苏力的《法律与文学：以中国传统戏剧为材料》尽管“开风气之先”，但是受到自我定位的影响，“本书的基本追求不是运用具有历史意味的文学材料来印证法律的历史，甚至也不是运用文学材料来注释甚或宣传某些当代的法律理念；而是力求在由文学文本构建的具体语境中以及构建这些文本的历史语境中冷静地考察法律的、特别是中国法律的一些可能具有一般意义的理论问题，希冀对一般的法律理论问题的研究和理解有所贡献”（第3页），对“（作伪）时代及作者之思想”的把握并不让人满意。书中收录的《窦娥的悲剧》就存在类似问题，这也激发出青年学者不断重新解读的兴趣。
在《感天动地窦娥冤》中，关汉卿安排了三组看似随意、实则非常值得推敲的人物：第一组人物是对婆媳，即蔡婆婆、窦娥。蔡婆婆是高利贷商人，由于工作的需要，她不得不出外抛头露面。窦娥是蔡婆婆的儿媳妇，主要工作就是奉养公婆、操持家务。尽管存在年龄、职业、教育程度等差别，她们却拥有一个共同的身份，那就是寡妇；第二组人物是对父子，即张驴儿父亲、张驴儿。父子两人并无正当职业，整日在城市及其周边游荡，可以说是厚颜无耻的泼皮无赖；第三组人物是对官员，即桃杌、窦天章。由于判决结果截然相反，他们分别被贴上“贪官”、“清官”的标签。
简单说来，在外出收高利贷的过程中，蔡婆婆被欠债的赛卢医劫持，张驴儿父子救了蔡婆婆的性命。在了解蔡家的基本情况后，张驴儿父子拒绝收取酬金，执意入赘蔡家，做接脚夫；否则，就要勒死蔡婆婆。对此提议，蔡婆婆被迫接受，可是窦娥拒绝接受。为了达成目的，张驴儿在窦娥做的羊肚儿汤中下毒，希望药死蔡婆婆后嫁祸于窦娥，并以此为把柄要挟后者就范，否则就去告官。可是人算不如天算，张驴儿父亲抢先喝下羊肚儿汤，结果中毒而死，从而制造出窦娥药死张驴儿父亲的假象。面对张驴儿提供的亲生儿子不会毒死父亲的口供，桃杌最终将窦娥判处死刑。临刑前，窦娥对掌握命运的天地提出了控诉：“地也，你不分好歹何为地？天也，你错勘贤愚枉做天！”（臧懋循：《元曲选》，王学奇等校注，河北教育出版社1994版，3796页）。接下来让人好奇的是：谁制造了窦娥的冤案？
桃杌
由于中国古代公案小说大多采用第三人称叙事，读者对案件的完整过程一清二楚，很少有机会去思考重建案件真相所遭遇的困难。一旦出现冤案，读者更倾向于从辨别是非所遭遇的困难入手。而能否经受住金钱的诱惑、抵制权钱交易，恐怕是读者最容易想到、也最容易接触到的困难；再加上在古代传说中，桃杌（即梼杌）与浑敦、穷奇、饕餮一起并称为“四凶”。用桃杌作为楚州太守的名字，进一步强化了读者的思维定式：冤案是由官员的贪污腐败造成的。如果官员能够保持清正廉明，冤案应该能够避免。
在《窦娥的悲剧——传统司法中的证据问题》（《中国社会科学》2005年第二期）一文中，苏力想要避免“清官”、“贪官”截然对立的道德评价，所以极力洗刷泼在桃杌身上的污名。剧中能与贪污腐败产生联想的，主要是桃杌上场时说的两句话：“我做官人胜别人，告状来的要金银”、“但来告状的，就是我衣食父母。”（《元曲选》3784页）不过苏力主张，所谓“要金银”、“衣食父母”指的是诉讼费用。从诉讼费用的角度看，无论在古代，还是在当代，它都算作合理收费。
紧接着，苏力跳出第三人称的叙事模式，将读者定位为一无所知的旁观者，而不是洞若观火的神明。既然一无所知，读者就需要思考重建案件真相所遭遇的困难。大致说来，这些困难分为两类：第一类与科技水平有关。古代中国的科技水平并不发达，难以承担起完全重建案件真相，也就难以避免冤假错案的发生；第二类与官员的经验与能力有关。由于科技水平有限，为了完成破案任务，古代官员不得不采取一些补救措施，如重视口供、使用有罪推定、五声断狱、刑讯逼供、心理博弈等。
问题在于，恰到好处地运用这些补救措施需要丰富经验与聪明才智。与传说中文曲星转世的包拯不同，桃杌的才能平庸，也谈不上经验丰富，即便不接受贿赂，也容易被假象迷惑，从而制造出冤假错案。
追根溯源，窦娥冤很大程度上与官员的人品无关，而是与科技水平相对欠缺有关。进一步引申，其实无论科技水平如何发达，人类也无法完全重建案件真相，也就无法从根本上避免冤假错案的出现——这可以说是人类不得不面临的宿命，窦天章的出场恰恰是对这种宿命的一种注解。因为作为普通人的窦天章之所以能够平反冤案，靠的是窦娥冤魂的帮助；否则，他即便再有心，也无可奈何、爱莫能助。
苏力的解读虽然能够成立，但是过于强调科技水平的重要性，人的能动性很难体现出来；此外，还忽略了一个细节：为了避免对官员进行道德评价，他区分了“关汉卿的看法”与“现代学者的观点”的不同，并强调“传统”的道德评价更多是现代语境中学者有意无意的创造。不可否认的是，历史上的“关汉卿们”并未创造出其他概念，而是使用“清官”、“贪官”的概念来对官员进行评价。如果与道德评价无关，那么这些评价又与哪些内容有关？
张驴儿
在剧中，面对蔡婆婆提供的酬金，张驴儿父子展开如下对话：“爹，你听的他说么？他家还有个媳妇哩。救了他性命，他少不得要谢我；不若你要这婆子，我要他媳妇儿，何等两便。”（《元曲选》3769页）在汉人的语境中，男子入赘是件挺不光彩的事，至少不是件值得炫耀的事。可这二位倒好，不以为耻，反以为荣。
以此为切入点，陈颀在《司法冤案与儒家礼法：以〈窦娥冤〉为例》（《中外法学》2014年第五期）一文中推定：张氏父子很可能是蒙古人（或色目人或早期归顺的北人）的后代。他们之所以能够在城市及其周边游荡，可能是因为没有得到蒙元王朝的妥善安置，或者说家境败落了。俗话说：“瘦死的骆驼比马大”，人虽然是穷了点，但政治地位却很高，官府轻易也不敢招惹他们。这样一来，张氏父子上述“反常”行为就能得到比较合理的解释：因为在蒙古人的语境中，子收庶母、侄收婶母、弟收兄嫂都很正常，入赘自然就不足为奇，根本不会存在心理上的障碍。
紧接着，陈颀认为这是一起文化冲突引发的命案。蔡婆婆的身份是南人，在蒙古人、色目人、汉人、南人的社会等级中位居末位，政治地位较低；再加上放高利贷的风险很高，需要找个靠山。尽管有些不情愿，面对主动上门的张氏父子，蔡婆婆还是选择接受，“我的性命都是他爷儿两个救的，事到如今，也顾不得别人笑话了”（《元曲选》3771页）。
与之相比，窦娥用不着赚钱养家，再加上受到儒家礼法的影响，所以她找出很多理由（例如为亡夫守孝三年的期限未满）来拒绝张氏父子的入赘主张。可是根据元代的法律规定，汉人与蒙古人之间的婚姻主张出现冲突时，政府官员应该优先支持蒙古人的婚姻主张；再加上案情重大，基于口供优先的原则（为了让婆婆免受刑罚，窦娥被迫承认了毒杀张驴儿父亲的“事实”），桃杌大可不必查明毒药的来源，就可以凭借口供和人证来推定凶手。
陈颀的分析很有韵味，照顾到了很多细节。但是为了自圆其说，他忽视了如下细节：将历史情境限定在元代，实际上提高了读懂故事的难度。这意味着能够读懂故事的人，只能是那些生活在文化冲突激烈的时代或地区的民众。恰恰相反，《感天动地窦娥冤》受欢迎的程度超乎想象，在元代、明代、清代乃至现代都俘获了很多读者的心。能从文化冲突引起婚姻纠纷的角度来解读的读者想必是少数。要想降低读懂故事的难度，它必然是一个生活在不同时代、不同地区的民众都有可能经历的故事。只有这样，它才能引发读者长时间的持续共鸣。此处需要思考的是：婚姻仅仅意味着爱情吗？如果只是为了爱情，那么选择将爱情进行到底就行了，完全没有结婚的必要。对此，费孝通讲了一个未必浪漫的道理：“是在确立双系抚育。”（《生育制度》，天津人民出版社1981年版，33页）
“断子绝孙”的寡妇
《感天动地窦娥冤》中有个细节一直没有被讨论：蔡婆婆的婚姻原本应该很幸福，“嫡亲三口儿家属”。可惜她的丈夫早就死了，只留下孤儿寡母相依为命。她之所以愿意风里来、雨里去地从事放高利贷这个高风险职业，不外乎是想多积攒些家底，好让她的子子孙孙过上好生活；若是能读好书做大官，那更是极好的。
然而，实现这一美好愿望有个前提，就是要保证子嗣的延续，通俗地说就是“子子孙孙无穷尽也”。为了儿子的婚事，蔡婆婆肯定接触过不少女孩，最后看中的是窦娥，“今年七岁，生得可喜，长得可爱，我有心看上他，与我家做个媳妇”（《元曲选》3762页）。为此，她和窦天章做了一个交易：留下女儿做童养媳，先前的债务一笔勾销，另外奉送进京赶考的盘缠。可是天不遂人愿，蔡婆婆的儿子虽然与窦娥成了亲，但是很快也死了，并未留下任何子嗣。这样一来，蔡婆婆、窦娥就变成了“断子绝孙”的寡妇。
在唐代、宋代、元代、明代、清代的官府看来，蔡家就是法律意义上的“绝户”，一个行将消失的“纳税单位”。问题接踵而来，一旦蔡婆婆、窦娥相继死去，那么蔡家辛辛苦苦积累的财产应该由谁来继承？
这个问题之所以容易触动“读者”的敏感神经，是因为它营造了一种心理恐慌：绝户虽然出现的概率比较低，但是谁也不敢拍着胸脯保证自己或自己的后代一定不会遭遇这种可能性；就是敢拍胸脯，也未必敢真心相信。在唐代以来的历史中，至少有两类“外人”一直在处心积虑地打绝户财产的主意：
第一类人就是民众惹也惹也不起、躲也躲不起的官府。为了增加绝户财产充公的概率和比例，官府总在想法设法对可能存在的女儿、近亲的权利进行限制。不过限制的方式各有不同，如唐《丧葬令》规定：“诸身丧户绝者，所有部曲、客女、奴婢、店宅、资财，并令近亲转易货卖，将营葬事及量营功德之外，余财并与女。无女，均入以近亲；无亲戚者，官为检校。若亡人在日，自有遗嘱处分，证验分明者，不用此令。”宋代的法律规定更为严格：“请今后户绝者，所有店宅、畜产、资产、营葬功德之外，有出嫁女者，三分给与一分，其余并入官。如有庄田，均与近亲承佃。如有出嫁亲女被出者，及夫亡无子，并不曾分割得夫家财产入己，还归父母家后户绝者，并同在室例，余准令敕处分。”（《宋刑统》卷一二，法律出版社1998年版，222-223页）元代、明代、清代也有相关规定，此处不再一一罗列。其实不管官府如何论证其合理性，站在民众的立场看，绝户财产充公与巧取豪夺、坑蒙拐骗的差别可能并不大，结果都是“肥水流入外人田”。回过头来重读那句上场诗，面对“绝户”的蔡家，桃杌所代表的官府想要索取的绝对不限于诉讼费用，肯定也想从蔡家财产中分得一杯羹，这与传说中“桃杌”的形象极为类似。
第二类人是那些与绝户不存在血缘关系的人。有意思的是，古代文学作品尤为关注两种特殊身份：与寡妻有关的接脚夫、与女儿有关的女婿。这两种身份之所以危险，是因为这些“外人”能够接近绝户的女性家庭成员，并通过后者将绝户财产转移到自己手中；此外，他们还可以谋害男性继承人，使得本来拥有子嗣的“纳税单位”变成失去子嗣的“纳税单位”。为了答谢救命之恩，蔡婆婆起初打算支付酬金。可是张氏父子坚决不要，这很容易给人造成只爱美人、不爱金钱的误导。可明眼人都知道，一旦成功入赘，蔡家的财产就会归张氏父子支配，这可比先前的那笔酬金多多了。当然剧情如此安排，应该是关汉卿有意为之：一方面用桃杌来隐射官府的贪婪，可是并未捅破绝户财产充公这层窗户纸，避免直接批评官府而惹祸上身；另一方面添加了张氏父子这样的“外人”，尽管绕了一道弯，最终还是回到“外人”侵占绝户财产的主题上。
面对“外人”的觊觎，普通民众（也包括士人群体）一直在探索可能的应对措施。大致说来，明清时期是个儒家庶民伦理普及的时代，面对丈夫生前没有亲生儿子、又没有过继儿子的极端情况，寡妻可以在丈夫死后过继一个儿子，家族也可以强制过继一个儿子，这些办法均得到明清法律的认可。有了继子这个“顶梁柱”，也就成功摆脱了“绝户”的身份，进而断决外人的非分之想。此后遇到困难，寡妻就不再是单打独斗，至少可以向继子的亲生父亲或者家族求助；但对生活在明代之前的民众来说，他们并不知道（或者接受）明人、清人习以为常的那些办法。明代以前的法律也未必完全认可这些办法（更多讨论见白凯：《中国的妇女与财产：960-1949》，上海书店出版社2007年版，15-20页）。
操不完的心
“家家有本难念的经”、“总有操不完的心”，一看到类似的话，现代中国人一般都能心领神会，这往往意味着父母开启话唠模式。
与之相比，古代中国的父母更是操碎了心。可能出于张力的需要，文学作品往往钟情于日常生活中的极端情况，财产继承恰好提供了这方面的丰富素材。《感天动地窦娥冤》其实讲的是一起“没有儿子”引发的继承命案。面对张氏父子的不断威胁，婆媳二人的对话很值得回味：
（正旦云）婆婆，这个怕不中么？你再寻思：俺家里又不是没有饭吃，没有衣穿，又不是少欠钱债，被人催逼不过；况你年纪高大，六十以外的人，怎生又招丈夫那？（卜儿云）孩儿也，你说的岂不是。但是我的性命全亏他这爷儿两个救的……若不随顺，他依旧要勒死我。那时节我就慌张了，莫说自己许了他，连你也许了他。儿也，这也是出于无奈。（《元曲选》3771页）
可以看到，蔡婆婆曾采用支付酬金的办法、窦娥曾采用激励婆婆守节的办法。可是效果并不好，最后还搭上了窦娥的性命。“出于无奈”、“怕不中”，非常贴切地表现了两人内心中的挣扎与无奈，但这几乎是柔弱的婆媳绞尽脑汁想出的所有办法。其实她们应该非常清楚问题的症结：家中缺少男性成员，所以张氏父子才敢如此肆无忌惮、明目张胆。而窦娥的悲剧表现在：作为普通人，她生活在一个儒家庶民伦理尚未普及的时代，不太可能想出（或者接受）明人、清人的那些办法，所以并未表现出任何想要改变绝户现状的意图。
元代李潜夫的《包待制智赚灰阑记》讲的是一起“只有一个儿子”引发的继承命案：马员外生前只有一个儿子，由小妾张海棠所生，这对马妻的正房地位构成严重威胁。因为马员外死后，他的财产将由唯一的儿子继承；鉴于儿子年纪尚小，实际权力将由生母张海棠掌管。马妻显然不甘心大权旁落，所以才会勾结赵令史，药死马员外，并诬称是张海棠所为。这还没有完，张海棠曾经提出一个妥协的办法：“姐姐，员外无了，这家私大小我都不要，单则容我领了孩儿去罢。”这个办法其实是无效的，马妻一点也不傻，她知道只有控制孩子才能真正控制马员外的财产，“眼见得这家私大小带孩儿，都是我的”（《元曲选》2811-2812页）。一旦计谋得逞，将会产生两个连续后果：马员外儿子失去了生母的保护，生命可能会遭遇不测；马员外的财产也将由马妻与赵令史这个带有接脚夫嫌疑的外人掌管。最终包公运用自己的智慧判断出张海棠才是孩子的生母，并对马妻与赵令史的杀人罪行给予严惩。其实这种智慧更多是种点缀，也不具有可重复性，在现实中的用处并不大。“读者”之所以对此津津乐道，是因为它成功阻止马妻勾结外人侵占马员外的财产。
明代凌濛初的《张员外义抚螟蛉子》讲的是一起“一儿一女”引发的继承纠纷：张员外生前有一个正妻生的长女，早已长发及腰，嫁作他人妇；还有一个小妾生的儿子叫张一飞，尚在嗷嗷待哺。为了防止女儿、女婿对幼子不利，张员外临终前立了一个“张一非我子也家财尽与我婿外人不得争占”的遗嘱。但在私底下里，他向小妾交代了自己立遗嘱的本意：
天可怜见，生的此子。本待把家私尽付与他，争奈他年纪幼小，你又是个女人，不能支持门户，不得不与女婿管理。我若明明说破他年要归我儿，又恐怕他每暗生毒计。而今我这遗书中暗藏哑谜，你可紧紧收藏。且待我儿成人之日，从公告理。倘遇着廉明官府，自有主张。
古代文学作品中经常出现类似士人利用断句戏耍文盲的描写，很可能是向民众展示文字的魔力，进而论证“文字下乡”的合理性。从断句的角度讲，张员外的遗嘱有两种解释的可能，并且都能够成立。可是在张员外的心底，只有一种解释是正确的，这也成为衡量“廉明官府”的标准：家产只能够判归儿子，而不能判归女婿、女儿。如果判归前者，官员就会被贴上“廉明”的标签，哪怕他实际上并非廉洁奉公；如果判归后者，官员就可能会被贴上“贪腐”的标签，哪怕他实际上并非贪污腐败。作为作者，凌濛初在文中反复强调了这个标准，“得失枯荣总在天，机关用尽也徒然。人心不足蛇吞象，世事到头螳捕蝉”、“异姓如何拥厚资，应归亲子不须疑。书中哑谜谁能识，大尹神明果足奇”（《初刻拍案惊奇》卷三三，中华书局2009年版，360-361页）。
最后，回应前文提及的问题：古代民众在使用“贪官”、“清官”的概念时，重点可能不是批评贪官的腐败、赞扬清官的廉明，也未必是要求提高断案的科技水平，而是迫切希望官员能够站在民众自身的立场，不要站在“外人”的立场去处理那些“操不完的心”。一不小心又回到苏力曾经提及的“秋菊的困惑”上来，这恰恰证明秋菊的困惑并非凭空产生，而是有着深厚的历史渊源。
（本文载7月31日《东方早报·上海书评》，原题《说不尽的窦娥冤》，现标题为编者所拟。）