何俣：新证券法的域外效力概论
何俣：新证券法的域外效力概论 原创 何俣 上海市法学会 东方法学 收录于话题#上海法学研究 291 个内容 #原创首发 624 个内容 #法学 516 个内容 #核心期刊 469 个内容
何 俣
华东政法大学博士研究生
内容摘要
ABSTRACT
在新证券法实施前，我国证券法域外立法管辖与域外适用上，对于私法领域，能通过一些冲突规范，将我国的法律进行适用于相关的跨境证券纠纷领域。随着我国新证券法对于证券发行实施注册制，我国证券法也逐步从单纯的监管型“公法”转变为兼顾民事责任的“私法”，这不仅赋予了在民事责任上的”私法“条款以域外效力，作为证券法公法性质的监管相关规定也能依据“效果原则”具有域外效力。
一、管辖权与法律冲突
国际法与国际私法语境下的法律冲突
法律冲突产生本质在于“主权与流动性之间的对立”，这是因为法律在一国主权范围内具有属地的优越性，而人事流动自由则跨越国界。正如跨境股票发行与上市的法律冲突其本质就在于“国家的法律与国际的资本”的冲突，而法律冲突所带来的问题则可以归为三类，即（1）管辖权，特别是司法管辖权即一国法院是否会受理；（2）法律选择，即应当适用何种或何地的法律；（3）判决的承认与执行，即对于受理的法院所做的司法判决，其他国家是否尊重。
冲突法学说发轫于13世纪的法则区别说，在绝对的管辖属地主义对社会经济发展形成桎梏之时，探讨了不同性质的本国法律能否适用于域内所有的人、物与行为，以及不同性质的本国法律能在何种程度能适用于域外的人、物与行为。当法律的适用突破了严格的属地主义，即一国的法律在一定程度内能适用于另一国域内的人、物与行为，实际上就产生了法律冲突，而冲突法就是解决法律冲突的两个核心问题，即一国法院是否具有对相应人、事、行为的管辖权，以及在裁判中应当适用哪一国的法律。在国际私法语境下，由于承认具有私法属性的国际民商事法律的跨越国境的效力，即一国的法律具有域外的效力，而另一国也认可他国法律在其域内的效力，因此诞生了冲突规范以解决上述管辖权、法律选择、判决的承认与执行这三个问题。
特别需要指出的是，在国际私法语境下，管辖权就是指法院的管辖权，而具有管辖权的法院却可以在法律选择中不适用法院地法而选择他国法律。若在国际法语境下，由于管辖权具有截然不同的含义，法院的管辖权与对法律适用的选择，可以理解为司法管辖权与立法管辖权，而在冲突法理论下，司法管辖权与立法管辖权是可以分离的。
但在国际法语境下的法律冲突，抑或管辖权冲突问题，更多的是指一国“公法”的域外效力即“域外管辖权”所带来的法律冲突，以及由此所带来的包括立法、司法和执法管辖权在内的冲突，但这一概念排除了“准据法”，即依据冲突规范所指引而适用外国法律并不构成域外管辖权问题，亦即不属于国际法语境下的管辖权问题。
国际法上的“管辖权”是国家管理人、物及事项的权利，是国家主权的一项具体权能，也是国家的一项最基本的权利。根据传统国际法理论，国家管辖权可分为立法管辖权、司法管辖权（又称裁断管辖权）和执法管辖权。立法管辖权是国家针对特定的人或行为制定法律的权力。司法管辖权是指一国法院受理针对特定人或事的诉讼的权力；执法管辖权则是指执行国内法律或决定而采取管理行为的权力。
通常认为，一国管辖权的具体行使的方式、形式和程度由国内法确定，而国际法则对国家管辖权的范围以及对国家行使管辖权作出一定的限制。分工明确有利于落实。但到目前为止，国际法对于国家管辖权的行使并无明确的条约或国际法文件进行规范，更多的是通过习惯法和国际法学说理论进行规范。国际法上普遍承认的两个实际联系因素便是领土和国籍，即属地管辖权与属人管辖权。属地管辖权是指一国对其领土内的所有人和物、行为和事项的管辖权力，而属人管辖权是指一国对其本国人无论是否位于国内均具有管辖权。此外，国际法也发展出了保护原则和普遍原则等管辖权理论基础。
“域外管辖权”的实质是管辖权在“域外”的行使，即一国在其国内法的适用范围，或者其司法和行政的管辖范围上，超出了其领土的范围，而可能扩展到了他国的属地管辖范围。1927年“荷花号案”中，国际常设法院指出“除非国际法禁止，国家可以在本国领域内做任何事，但除非国际法允许，国家不可以在本国领域外行使权力”，明确表明了域外管辖权要受到属地管辖权的限制，但国际常设法院并未全盘否定域外管辖权，而是承认“国家对管辖权仍具有充分的判断权力，国际法仅仅是在某些情况下才限制管辖权的域外行使，而且禁止一国把国内法和法院的管辖扩展到境外的人、事、物并没有在国际法上形成普遍原则。”
域外管辖权的出现和发展，是国家间经济利益冲突的体现，是国家为维护本国利益作出的一定限度的主权扩张。如前所述，管辖权包括了立法、司法、执法三个方面，对于域外管辖权而言，也包含了这三个方面，但就域外效力而言，立法、司法和执法三种管辖权各有不同。由于立法行为是国家主权的体现，只要一国的立法符合本国宪法的要求，基于国家主权可以对任何在国外的人、事、物制定法律而不局限于领土范围内。但域外立法管辖权，本身只是“纸面上的法律”，只要不实际在域外适用或执行，实质上不会构成对他国主权的干涉，也不会在实际上造成管辖权冲突。但就域外司法管辖权和域外执法管辖权，由于涉及到对一国国内立法在国家领土之外进行具体的适用和执行，即将在国外的人、事、物纳入一国内国的司法和行政程序，势必会与另一国家的属地管辖形成直接冲突。尤其是执法管辖权，国际法对于此类权力的行使始终有所限制。学者普遍认为，基于领土主权，除非一国同意，另一国不得在一国领域内行使执法和行政等公权力行为，更不能直接进行跨国抓捕、跨国审判等。当然，国际法对该种现象也保有例外，允许一国在一定条件下对外国人进行限制或惩罚。
因此，国际法语境下的法律冲突与国际私法语境下的法律冲突具有截然不同的含义。尤其是在国家主权原则这一核心问题上，按照法律“公”“私”的二元结构划分，“公法”是国家主权原则的体现，公法的“域外管辖权”问题是一个国际法上的问题，而“私法”更多地体现了私人利益，在理论上认可“私法”的域外效力并不构成对国家主权的侵犯，而在司法中的管辖权与法律适用中更由于依据内国的冲突规范，适用外国法是冲突规范中“准据法”的体现。因此，在不同的语境下，在法律适用与管辖权上不少类似的概念，如域外管辖权、域外效力常与法律的域外适用、长臂管辖联系在一起，但这几个概念仍有不少区别，需要进一步厘清。
域外管辖权、域外效力与法律的域外适用、长臂管辖的概念厘清
域外管辖权和法律的域外效力是国际法下的概念，一国主张域外管辖权的基础是认为该国法律具有域外效力。当国家主张域外管辖权时，是在没有国际法有关规则的情况下试图以本国立法、司法或执行措施而管辖在境外影响其利益的人、财产或行为。主张域外管辖权的最终目的是为了在域外实施本国法，即以国家强制力确保本国法律的域外效力，虽然与法律的域外适用从结果来看一致，但是域外管辖权更多的是强调主动地进行域外管辖，更多地强调一国的“主观”色彩，强调的是未依据有效的国际法规则而是直接依据国内法，是国家主权扩张的体现。
而法律的域外适用则仅是从结果层面的事实状态，最终的适用结果可以是一国“主动”的强调国内法的域外效力并在司法和执法中适用于域外，也可能是“被动”的因冲突法规则而导致的本国法律在司法上的域外适用。准据法更是冲突法规范中术语，法律适用也是冲突法的基本内容。如法院适用法院地法来调整涉外法律管辖，导致法律的域外适用，无论法院地法的适用是依据冲突法进行的法律选择，还是直接强制适用，从结果上看，也是域外管辖，但通过法律选择规则来确定法院在涉外案件应适用哪个法域的实体法，是国际私法领域的基本问题，是法律选择层面上的方法和规则而非域外管辖权。比如，在民商事等意思自治程度较高的私法领域，一国法院或仲裁庭，也可以因当事人的选择而适用外国法，从而导致结果上的法律域外适用，但这也非域外管辖权。
长臂管辖是法院管辖的一种，且长臂管辖仅限于民事诉讼中对一国非居民被告的管辖权，是具有更浓的国际私法属性的术语。长臂管辖源于美国法院在涉外民商事诉讼中长期实践所确立的对非美国居民的外国被告拥有管辖权的理论，是美国在诉讼中发展起来的对人进行的一种特别管辖权，最早在1945年“国际鞋业公司案”（International Shoe v. State of Washington）中，在针对法院地对非美国居民被告无其他管辖权依据的情况下，创设了“最低限度的联系”作为管辖依据。
当然，域外管辖权、法律的域外适用、长臂管辖等概念的产生，与越来越广泛的国际活动是分不开的，尤其是全球经济一体化的背景下，在私法领域，国家管辖权已经逐渐突破了主权的藩篱，国际法也未对民事案件的司法管辖权作出限制，而是在实践中不断在私法等国家主权利益较少的领域，通过国际私法（冲突法）来解决国家立法管辖权和司法管辖权的冲突。但在公法领域，国际法上有一项长期存在的原则，即公法原则上不能适用于域外，绝大多数国家也都拒绝承认另一国公法在其域内的效力，否则便会被视为对其主权的干涉。而证券的发行、上市及交易一方面作为民商事领域的重要组成部分，涉及的诸多法律关系具有浓厚的私法性质，但证券法作为监管法，又具有极其强烈的公法性质。因此，证券法的域外适用问题，无论在国际法还是在国际私法语境下，均带来了不少难题。
二、作为经济法的证券法域外效力
经济法的“公法”属性
随着二战后国家干预主义的盛行，对于传统的私法性关系的干预使得经济法作为部门法诞生，虽然在本质上代表着国家对私法关系的强制性，但又由于保护的利益不再是私法关系中的私人利益，而是社会共同利益，其目的在于限制私人自治，因此在很大程度经济法是“公法”。经济法的冲突体现在两个方面：一是各国打破了经济法作为“公法”仅具有域内效力的传统原则，为了阻止域外的行为对本国经济造成的危害，从而谋求其经济法的域外适用效力，从而不断挑战和突破国际法关于“公法”域外管辖权的传统原则，并造成了本国经济法因域外适用而造成与他国内国法的冲突。二是打破了在“私法”关系上传统的双边法律选择方法，一国经济法在其属地范围内作为强制性规范而直接适用，这类“直接适用的法”作为“维护国家政治、经济、社会制度而必须适用的法律”可以撇开冲突规范的指引而在域内直接适用本国法，从而造成了与按照冲突规范或者冲突法学说而原本而可以适用外国法的冲突。可以说，经济法的法律冲突代表着一种“回归法则区别说的理论趋势”，其所关注的就是上述两个层面冲突的背后原因，即“1.本国法律能否适用于域内所有人”和“2.本国法律能否适用于域外”。
以经济法的域外管辖为例，由于当前经济秩序具有强烈的国际性，法律措施显然难以局限于严格的地域性规则。以美国为例，经济监管领域法律的一个显著特点就是在域外管辖的趋势愈来愈甚，最早可以追溯至1890年以反垄断为目标的谢尔曼反托拉斯法，经过在反垄断法领域的多年的理论与实践发展，美国在经济监管的法律域外管辖也不断扩张至证券法、破产、银行、对外贸易等其他经济法。
证券法域外效力与其他经济法的差异
证券法域外效力是证券市场、法律和政治等多重因素的产物。尽管证券发行的国际化趋势愈加显著，国际法上对于证券法域外管辖权的规范并未统一。各国的证券市场发展水平存在差距，各国对证券市场的监管和管理方式、法律规范具有较大差异，国际社会与国际组织对于证券市场跨国发行与交易行为的监管难以达成一致。由于以证券市场为代表的金融市场在国际社会上的巨大影响力，以美国为代表的在经济和政治上处于优势地位的国家为了维护本国的整体利益、提高国际话语权。同时，为了防范他国在跨境证券监管中套利，往往将国内法中的一些强制性规则的效力以域外管辖的方式扩大影响力，从而建立起符合其自身利益的国际金融秩序，加强其在国际间的影响力和控制力。
但是证券法的域外效力，在表现形式上与反垄断、经济制裁能经济法的域外效力又呈现出较大的差异，尤其是在诉讼上更多地体现为私人救济。而其他经济法的域外管辖则更多地体现为对国家利益的保护。例如，正式确立了谢尔曼反托拉斯法依据效果原则而具有域外效力的ALCOA案等一系列案件，几乎都是“主权意义”上的诉讼，即由美国司法部代表国家提出的诉讼，更多的是公法意义上的制裁与主权权力体现，而不是私法意义上的权利救济。又比如，在对外经济制裁领域，美国外贸管制法作为最基本的法律之一并未提供私人诉因，直到1996年的赫尔姆斯-伯顿法才创设私人人诉因。
然而，与这些几乎只显示国家主权、保护公共利益，但几乎很少见到对具体的私人利益的保护的经济法不同，证券法在域外效力的发展中，保护具体私人利益的私人诉讼数量更多而非仅仅依靠行政机关代表国家主权所提起的公共诉讼。也正是因此，与美国在反垄断、经济制裁等领域的域外管辖遭遇其他国家的大量阻却立法不同，证券法领域的域外效力在国际法上的争议要小很多。这主要还是因为，证券法的域外适用，除了在证券监管上的公法性质外，也包含了大量的民商事关系的私法的域外适用，而私法的域外适用本身并未受到国际法限制。尤其是在民事责任的追究上，理论上对于证券欺诈行为应当适用美国的侵权法，事实上在成文立法之前，证券欺诈的民事责任也是由美国法院依据侵权法并通过判例的形式发展，但在司法判例的发展过程中，美国法院将SEC制定的1934年《证券交易法》下10b-5规则即反欺诈条款阐述成为可以直接适用于民事诉讼的法律依据，实际上将侵权的追责等私法内容纳入了证券法体系，以证券法来直接调整更多的私法内容。美国法院在私法领域的跨境证券诉讼活动中通过对联结因素的判断而确认其管辖权和适用美国证券法的基础，由于美国是判例法国家，这些司法实践又成为立法意义上的先例，加上美国的文化，造成了美国证券法的域外适用的扩大。需要指出的是，在私法领域，美国法院在具体实践中将涉及的证券法是否具有域外效力作为诉因，否则便作为缺乏诉因而不再行使司法管辖权，而不是先依照冲突规范寻求准据法，也不会考虑在司法中适用外国证券法。可以说，在证券法的域外适用而言，可以援引的并非证券法本身，还可以是诉讼法等程序法，如联邦民事程序法、美国对外关系法和冲突法等，甚至可能援引美国宪法，这都为美国证券法法的域外适用、域外司法管辖和域外执法管辖提供了法律依据和保障。例如，宪法第五修正案关于司法的“正当程序”，是美国法院行使证券法域外司法管辖所必须符合的要求。又如联邦民事程序法，在司法管辖权上，法院适用国内证券法同时也是一个程序法上的问题。就行为管辖而言，涉及的证券法律行为必须符合诉讼事项管辖权的要求，就人的管辖而言，对人管辖权必须符合民事诉讼程序法的要求。同样的，冲突规范仍有很强的作用，在美国，主要包括通过判例发展而成的相关冲突规范和法律选择方法，也包括成文法如《美国对外关系法重述》（第三版）和《美国冲突法重述》（第二版）。
即便在美国证券法的域外管辖权问题上，也体现了公法与私法混合的特点，尤其是在2010年莫里森案后，甚至一度带来了学界在美国证券法域外管辖权问题上的困惑。
三、我国证券法域外效力的建立
证券法“公法”内容的域外管辖权
由于美国证券市场在全球范围内的领先地位，证券法的域外效力也最早由美国发展而来。证券法域外管辖，是指就在证券法体系内，美国证券监管的公法性质的内容主动地、强制地通过立法、司法和执法适用于美国域外。针对这一域外管辖，当然会受到国际法的限制，也是美国不断在立法、司法实践中进行通过各种联系原则和理论的阐述以论证域外管辖具有合法性基础，而至今美国SEC的域外执法管辖，也都未逾越国际法属地原则，涉及跨境执法调查的也通过监管合作或司法互助进行。实际上，美国证券法真正具有域外管辖权的适用空间的，仅反欺诈和反贿赂两个相应条款，即便如此，对于这类条款的域外管辖权也受到了司法实践的自我限制。
1933年证券法、1934年证券交易法未明确规定其域外适用的效力。相反，SEC对于证券的注册义务要求一直遵从属地原则。但是经过多年的监管和司法的发展，在反欺诈上已经形成了域外管辖的理论与实践标准，而在反贿赂上则通过立法形式赋予了域外管辖权。
1.反欺诈的域外管辖权
实际上，就证券法在立法上的域外管辖权而言，只有反欺诈条款具有域外管辖权的适用空间，而即便如此，对于反欺诈域外管辖的条件，在司法实践中法院均作出通过一系列的联系标准来确定相应证券法条款的域外效力及法院的司法管辖权，而在2010年莫里森案中，联邦最高法院首度介入跨境证券欺诈诉讼便明确限制了反欺诈条款的域外管辖权。
1933年证券法第17（a）条一般反欺诈条款规定了证券欺诈行为的具体类型，任何人在发行或出售证券时，利用州级商业中的交通、通讯或者邮件往来直接或间接地作出下列行为者，均属违法：（1）采用任何设备、计划或手段进行诈骗；（2）通过对重要事实进行虚假陈述或者疏于对必要事实进行陈述的手段来误导对方，从而获取金钱或者财产；（3）参与任何对购买者构成欺骗或欺诈的交易或商业行为。
证券交易法第10（b）条规定：任何人直接或间接地通过州级商业手段、邮件或者国内证券交易所的设备来从事下列行为，均属违法……（b）违反证券交易委员会为保护公共利益之必要以及投资者利益所制定的法律，采取任何操纵或欺骗的手段进行证券买卖（不论这些证券在国家证券交易所登记与否）。SEC此后又根据第10（b）条制定了第10b-5号规则，沿用1933年证券法第17（a）条的规定列举了虚假陈述等三种具体欺诈行为，进一步完善了反欺诈条款：首先，其规制的对象不仅是证券销售方，还包括了证券交易中购买方对出卖人的欺诈行为。其次，还规定了掌握或对内幕信息负有保密义务的人若利用此类信息进行证券交易，应与交易中的欺诈方承担连带赔偿责任，这些较为全面的规定使第10b-5号规则成为了交易当事人提起证券欺诈诉讼的关键利器。
2.反贿赂的域外管辖权
1934年证券交易法规定了会计透明和禁止贿赂外国官员，而1977年反海外腐败法则明确将外国法人和自然人纳入管辖。因此，反贿赂条款也被认为是具有域外管辖权的美国证券法内容之一。FCPA更是明确赋予了司法部和SEC行使执法权，无论行为人国籍和住所，也无论行为是否发生在境内，只要其证券在美国或美国的经纪商登记注册，对于其贿赂外国政府官员的行为，或者违反相关财务会计要求的行为，SEC均有权进行调查并向法院提起诉讼。由于在管辖对象和行为上突破了属地管辖，实际上赋予了SEC域外执法管辖权。
我国2020年新证券法效果原则的建立
1999年我国第一部证券法的第2条规定，“在中国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法”，对我国证券法的效力严格限制在我国境内。这是由我国证券法在诞生之初就是一部公法属性所决定的，应该说在公法性质的证券监管上，直至2020年新证券法出台以前，我国证券法都采用“发行和交易”标准，这区别于《多德—弗兰克法案》的“行为—效果标准”，而与莫里森案中的“交易标准”相似，实际上是排除了域外效力和立法域外管辖权。
但在反垄断法领域，我国在经济法域外效力上已经有了先行实践，2008年反垄断法第2条规定：“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法，”这是典型的“效果原则”。当然，学术界对于我国证券法域外效力的讨论从未停止，更多的是倾向于采用“效果原则”。此外，也有对我国证券法域外效力采取一定程度的限制的讨论，比如建议我国证券法的域外管辖的实质内容不得与侵权行为发生地的法律相抵触。此外，还有一部分学者认为，应对证券法能否域外管辖问题进行模糊化处理，不在法律条文中予以明确，这样可给法院更多的自主权，具体来说，如果相关依据是国际法已经普遍承认的管辖权原则。例如，属地管辖，则法院可以认可证券法的域外效力。如果相关依据可能与其他国家主张域外管辖的依据矛盾，则法院对于证券法的域外管辖问题应保持谨慎的态度。如果相关依据违反了国际法，则法院应当否定证券法的域外管辖。但是考虑到我国并非判例法国家，法院的个案否定并不具有作为“先例”的法律效力，反而容易加重的法院的负担，和证券法域外适用的混乱情况。
2020年新证券法首次确立了我国证券法域外效力的“效果原则”，在第2条中规定对于“在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动，扰乱中华人民共和国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，依照本法有关规定处理并追究法律责任。”可以看到，我国已经对证券法的域外管辖问题作出了有益尝试，并且采用“效果原则”初步构建证券法域外管辖体系。我国的“效果原则”也同样体现了作为“公法”属性的证券法，在公共利益保护和私人利益保护的平衡，即境外行为对我国产生的“效果”，或是影响了“我国市场秩序”的公共利益，或是“损害境内投资者”的私人利益。当然，保护投资者更多的是证券法实施的公共目的的体现，而并非证券法对所有相关私人利益的保护。
我国在新证券法实施前，一直对于证券法域外效力持较为严格的否定态度。这一方面与我国证券法市场的发展阶段有关，但更大的因素在于我国证券法具有强烈的“公法”属性，贸然确认公法的域外效力，特别是“效果原则”的建立容易引起国际法上的争议，尤其是容易被视为对国际法主权原则的挑战。而新证券法域外适用“效果原则”的建立，其逻辑更多的则是建立在我国证券法已经从几乎是单纯的监管“公法”已经向着兼顾民事责任的“私法”的混合式证券法的方向发展。这也可以从第2条在效果原则下法律实施机制的措辞“依照本法规定并追究法律责任”可以看出，法律责任这一概念不仅仅单纯指行政责任抑或刑事责任，同样也包括民事责任。
我国证券法从监管“公法”向兼顾民事责任“私法”的发展
如前所述，2020年新证券法所确立的股票发行注册制，将企业发行股票的权利从过去审批制或核准制下的经政府特许的权力，改变为企业天然所拥有的商事权利，也将原本证券发行上市从过去绝对的证监会行政管理关系转变为具有由国家法律保障实施的证券交易所自律监管的民商事关系。当然，新证券法从监管性质的“公法”向着兼顾民事法律关系的“私法化”发展，还体现在完善民事追责体系上的投资者保护机制上，民事责任成为证券法的重要组成部分。
除了在新设的信息披露专章中强调了信息披露各义务人的民事赔偿责任，并进一步明确了信息披露的赔偿责任与连带责任之外，新证券法更是新设专章投资者保护，重点通过民事赔偿机制的完善和创新，以落实对投资者的保护，进而落实证券法的“私人实施”。相比于旧证券法仅第76、77条规定证券内幕交易和操纵证券市场等行为应当承担民事赔偿责任，按照侵权行为进行处理，但此类侵权责任的具体认定和承担，不能直接适用证券法，而是适用我国的侵权责任法等内容，新证券法在民事赔偿责任上，除了进一步明确了上市公司、发行人、上市公司控股股东及实际控制人、上市公司董事、监事、高级管理人员对投资者在相应行为与事项上的赔偿责任外，以立法形式明确建立了新型的民事责任赔偿机制：
1.以立法形式确立了连带责任主体的先行赔付机制。
新证券法第93条规定，“发行人因欺诈发行、虚假陈述或者其他重大违法行为给投资者造成损失的，发行人的控股股东、实际控制人、相关的证券公司可以委托投资者保护机构，就赔偿事宜与受到损失的投资者达成协议，予以先行赔付。先行赔付后，可以依法向发行人以及其他连带责任人追偿。”先行赔付，是指在相关损害结果已经发生，但是行政 处罚或民事司法判决尚未作出之前，责任的划分尚未完全明确，但由连带责任人先行赔偿投资者，在相应的责任认定之后再向责任人追偿的机制。最早起源于2015年底中国证监会建立的保荐机构先行赔付制度。中国证监会在《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书》中，明确要求“保荐人承诺因其为发行人首次公开发行股票制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给投资者造成损失的，将先行赔偿投资者损失”，否则将不予受理相关的发行申请，即通过保荐机构承诺的方式承担相应的先行赔付民事责任。新证券法则以立法的高度明确了先行赔付责任，并扩大了先行赔付的民事义务主体范围。
2.建立了投资者保护机构的公益诉讼机制。
新证券法94条规定，“投资者保护机构对损害投资者利益的行为，可以依法支持投资者向人民法院提起诉讼”，同时还进一步明确了针对“发行人的董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定给公司造成损失，发行人的控股股东、实际控制人等侵犯公司合法权益给公司造成损失”的情形，“投资者保护机构持有该公司股份的，可以为公司的利益以自己的名义向人民法院提起诉讼，持股比例和持股期限不受《公司法》规定的限制。”新证券法首次建立了投资者保护机构的诉讼机制，其作为股东对公司提起的民事诉讼可以依据证券法而非公司法的规定，从而保障了对证券法通过私人实施的机制。中证中小投资者服务中心有限责任公司就是目前我国的投资者保护机构，其于2014年12月成立，属于证券金融类公益机构并归属中国证监会直接管理。虽然在管理关系上投服中心仍带有行政的色彩，但在提起诉讼的本质上，投服中心仍是作为股东对公司的民事诉讼，并没有影响其只能追究上市公司民事责任的核心，仍然体现了双方平等的民事主体地位。
3.在证券侵权领域首次引入了中国特色的集体诉讼机制。
新证券法第95条建立了集体诉讼机制，在“虚假陈述等证券民事赔偿诉讼”中，投资者可以“依法推选代表人进行诉讼”，同时“投资者保护机构受五十名以上投资者委托，可以作为代表人参加诉讼”，且投资者加入集体诉讼的方式是“明示退出、默示加入”。因此民事诉讼中的司法判决裁定对所有在法院登记的投资者均发生效力。新证券法首次引入了中国特色的集体诉讼机制，代表着我国证券法的私人实施机制进一步得到完善，证券法不再是一部单纯地依靠监管机构进行“公共实施”的“监管法”。
可以说，新证券法“立足投资者作为市场主体兼具投资者和证券交易者双重身份的特性，建构了以投资者权利为本位的规范架构与思维范式”，实际上已经将过去证券法作为一部纯粹的监管“公法”，转变为兼顾民事权利与民事责任的混合式立法。
我国证券法的域外适用
旧证券法由于绝大部分内容是有关证券监管的公法内容，主要是用对证券活动的行政监管和追责，在公法性质的证券监管上，旧证券法采用“发行和交易”标准，但是随着我国证券市场开放程度日益提高，新证券法首次提出了“效果原则”，实际上赋予了在公法监管内容上的域外效力，为监管机构的跨境执法和监管提供了法律依据。
在私法领域，我国新证券法虽然加入了大量的证券侵权责任的民事内容，但并不像美国那样将证券侵权的内容吸纳进证券法后就排除了在侵权法的适用，相反侵权行为还同样需要适用我国的民法典中有关侵犯责任的内容，同时对于涉外的侵权行为，又需要进行法律选择以确认适用的法律，即按照涉外民事关系法律适用法第44条的规定，适用“侵权行为地法”，这就类似于美国的“行为—效果标准”。而我国在证券欺诈的民事诉讼的法院管辖权上，一方面对于侵权行为依据民事诉讼法只要被告在我国境内有住所或经常居所、或者有代表机构、或者有可供扣押的财产，或者合同的签订或履行在我国境内，或者涉及的标的物在我国境内，法院就可以行使管辖权。另一方面，在法律适用上，我国法院并不排除适用其他国家的证券法律，哪怕依据冲突规范确认的准据法为外国证券法，我国法院也会以外国法查明的方式适用，而不会向美国法院那样最终驳回请求。
因此，我国证券法域外立法管辖与域外适用上，对于私法领域，能通过一些冲突规范，将我国的法律进行适用于相关的跨境证券纠纷领域。而在新证券法实施后，作为证券法公法性质的监管相关规定也能依据“效果原则”具有域外效力。
原标题：《何俣：新证券法的域外效力概论》