破产债务人境外财产的调查与处理
随着经济全球化发展，跨境企业的经济活动愈发频繁。一方面，有的公司集各地自然资源、地理位置、人才资源等优势于一体，实现跨越发展；另一方面，也有不少公司或投资人遭遇危机，生存难以为继，被迫进入破产程序。该类破产因为破产债务人、破产财产或债权人含有涉外因素而被称为跨境破产。跨境破产程序在破产宣告、财产处置、法律适用等方面与传统意义上发生在一国之内的本国破产程序存在较大差异，更为复杂棘手，其中最为关键、亟待解决的问题是如何调查与处理破产债务人的境外财产。
一、跨境破产主流观点与法律现状
20世纪90年代爆发的经济危机影响了各国对跨境破产的做法，美国、德国等国家开始通过立法对跨境破产进行规制。2013年我国倡议的“一带一路”区域协作发展模式，进一步加深了沿线国家与我国的经济往来，跨境破产现象也越来越频繁。但实务中相应的法律不是很完善，以至于实务中出现了各种问题。
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跨境破产主流观点
破产债务人境外财产的调查与处理主要依靠于他国对我国的跨境破产程序的认可和程序协助，即我国的破产程序能否得到其他各国的认可和帮助。学术界对现有的域外破产程序效力分为三种观点：普及破产主义、属地破产主义、折中主义。
1.普及破产主义。普及破产主义是指债务人破产后，该债务人的全部财产，无论境内境外皆要受到法律约束，各国机关亦应积极提供程序协助。普及破产主义具有效率高、统一性强的优点，对于实现债权人利益有极大帮助，但其可操作性不高，仅有理论依据，很难实现对于其他国家机关的约束。并且，此种主义的实施会导致各国为了保障本国债权人利益而积极对债务人进行破产宣告，对于各国的破产管辖权也是一种挑战。
2.属地破产主义。属地破产主义则是认为破产程序效力只应对本国境内的财产发生法律效力，完全否认了跨境破产在境外的程序效力。属地破产主义固然有保障本国主权、避免管辖权混乱的优点，但是在国际经济高度一体化的今天，此种主义无法适应越发频繁的交易需求。
3.折中主义。顾名思义，其在普及破产主义与属地破产主义之间需找了一个折中点，既保障了普及破产主义的统一性与高效性，又兼顾了属地主义防止管辖权混乱的优点。折中主义通过设立主要程序与非主要程序，对各国的破产程序进行了主次划分。一方面为国际合作提供了执行顺序，另一方面也保障了各国的自由裁量权。美国、英国等国家就采纳了折中主义原则。
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我国跨境破产法律现状
我国尚未形成完整、有序的跨境破产法律体系，有关跨境破产方向的法律大都分散于部分条文之中。
1.我国企业破产法相关规定。我国企业破产法第五条对跨境破产问题进行了规定，为我国法院如何处理跨境破产问题提供了一定依据。第五条第一款表明我国依法开启的破产程序在域外亦具有法律效力，体现了我国采纳的为普及破产主义。但是，这并不代表其他国家一定会认可并协助执行。因为一国的破产程序能否在境外产生法律效力取决于其他国家机关是否承认该程序。第五条第二款则规定了我国承认和协助国外破产程序的前提，但由于此规定过于模糊，所以在实务中很难被实现。随着“一带一路”倡议的实施，为了方便沿线国家的司法协助，最高人民法院于2015年7月颁布了《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》，表明若双方之间并无司法协助条款，我国可以附条件的先给予对方司法协助，以达到形成互惠关系的目的。
2.我国民事诉讼法相关规定。民事诉讼法第二十七章对于司法协助进行了相关规定，在符合条件的情形下，我国法院承认并协助外国进行我国境内财产执行。具体要求为：首先，由申请主体向我国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行；其次，该国与我国需存在缔结的相关条约或属于互惠国；再次，拟申请被承认的外国判决、裁定业已发生法律效力；最后，不违反我国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益。同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第五百四十三条，进一步对我国法院承认与协助外国民事判决、裁定进行了规定：第一，外国法院为适格管辖法院；第二，当事人的诉讼权利得到了正当程序的保障；第三，不存在与之相冲突的判决；第四，判决不是通过欺诈的方式取得的。
3.我国其他相关法律规定。最高人民法院于2018年3月颁布《全国法院破产审判工作会议纪要》，其中第九章专门设立了关于跨境破产的指导意见，其以企业破产法第5条为基础，进一步规定了清偿顺序。2019年北京、上海等地设立了专门的破产法庭，同年6月4日，上海市高级人民法院颁布了《上海破产法庭、上海铁路运输法院破产案件管辖实施细则》，其中第1条第4款规定了对于跨境破产集中管辖。2019年7月，最高人民法院等十三个部委联合颁布了《加快完善市场主体退出制度改革方案》，对解决跨境破产问题进行了深刻的探究。但是，境外财产执行需要各国机关的认可与协助，而这是当下很难解决的问题，改革方案提出了框架性建议。2020年4月15日，最高人民法院颁布了《关于推进破产案件依法高效审理的意见》，提出对于债务人存在跨境破产情形的不适用于简单案件快速审理机制。但是并未规定何种情形属于跨境破产情形。
二、实务中所面临的问题
随着我国改革开放深入发展，对外经济交往日益密切，中国企业对外贸易、对外投资的规模不断扩大、迅猛发展，国内法人、公民拥有境外财产的情况也明显增多。当一个国内公司法人进入破产程序时，该破产债务人可能在境外拥有动产、不动产、股权及债权等财产或财产性权利；抑或是当公司进入破产程序之前，破产债务人或其高管、实际控制人已将财产恶意转移至境外造成资不抵债的假象以逃避债务。面对上述情形，如何确定破产债务人境外财产，以及如何追回该部分境外财产，关乎着全体债权人合法利益的实现。
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债权人追偿存在诸多不确定因素
在我国破产实务中，若破产债务人或破产债权人等主体具有涉外因素，该类破产案件的涉外因素在立案之初或立案之后能确定的，可能对破产案件的管辖与法律法规的适用产生一定影响，总体而言，其破产程序仍然依据国内破产法进行。
然而，破产债务人所持的境外财产有时比较隐蔽，在破产案件受理时，法院对于破产债务人是否具有境外财产可能并不清楚，并不一定知晓破产案件是否具有涉外因素，往往是在破产程序过程中通过审查、审计才发现破产债务人拥有境外财产。当破产财产和财产性权利在不同法域时，在一定情形下会产生国与国之间的法律冲突，可能需要适用外国破产法来对实体性权利义务进行处置，而不能完全根据我国破产法进行处置。囿于各国破产法律制度的不同，我国债权人能否就该部分境外财产受偿、受偿顺序是否有限、受偿比例多少以及如何受偿是不确定的。因此，在考量是否追回破产债务人境外财产时，必须综合多方面因素，将调查及追索成本与预计收益进行比较分析，判断追回破产债务人境外财产是否有实际意义。
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境外承认与协助跨境破产程序的困难
破产债务人境外财产的调查与处理最难的地方在于，即使我国法院宣布启动破产程序，也必须依赖于境外法院对我国判决的承认与协助。然而境外对于跨境破产程序的承认与协助正是实务中最为敏感的部分。各国对于跨境破产程序的承认与协助等同于在一定程度上接受他国的破产程序，故而，在没有明确的利好前景下，各国一般不会承认与协助他国的破产程序实施。当今的破产立法完全可以看作是一种有意识的政府管制和转变个别执行制度的政策手段；同时，为了保护本国债权人的利益，各国在面对跨境破产的协助申请时也会更为慎重。
三、我国可采取的应对措施
现行法律不完善导致债权人想要实现对破产债务人境外财产的追偿存在极大困难。我们可以通过以下途径尽可能调查到破产债务人的境外财产，在对调查成本多方考量后，穷尽手段追回破产债务人在境外的财产，以实现维护债权人的合法权益。
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破产债务人境外财产调查的前期准备
破产债务人的境外财产大致可以分为两类，一种是基于正常投资经营需要而在境外持有的财产或财产性权利，可称为“境外投资财产”；另一种是公司或其实际控制人为了抽逃资本、逃避债务而恶意转移至境外的财产或财产性权利，可称为“恶意转移的境外资产”。两者因其隐蔽性不同，从而使得调查的难度、方向与方法都有所不同。
对于正常的境外投资财产，一般而言属于公司经营的重大事项，具体投资事宜、投资标的、财产状况及财产所在地等基本信息应当为股东会及董事会会议、年报等公司文件所记录，且公司账册资料或是审计报告应当有准确投资金额及详细财产状况的具体记载。如果公司管理规范，这些文件基本完备，破产管理人则需对其真实性进行核查。实务中也存在破产债务人管理制度不规范、没有建立文书档案、财务资料不完整的情形。针对这种情况，首先可以通过网络搜索，对与破产债务人相关联的新闻报道或企业公众号文章进行筛查，基本掌握其投资企业与投资规模。其次，可以通过商务部网站确定境外投资企业详细地址与具体情况。
对于破产债务人恶意转移的境外资产，其隐蔽性更强，调查难度较大，但仍有迹可循，可以通过破产债务人及其实际控制人的银行流水与破产债务人的商业贸易情况进行判断。当下，向境外转移资产的方式包括但不限于：1.移民转移和继承转移；2.通过香港的换钱庄或换汇店转移；3.从境内地下钱庄夹带支票过关；4.“蚂蚁搬家”式转移财富；5.随身夹带现金；6.用境内账户办理境外抵押贷款；7.用人民币购买境外房产再转手变现；8.刷卡套现；9.利用外贸公司的经常性项目进行交易；10.通过比特币交易转移资产，系新兴的转移方式。
上述资产转移方式无疑会给破产管理人调查境外财产带来巨大阻碍，但其仍然具有一定的规律，可以通过两个方面着手进行调查。第一，资产转移都以现金形式进行流转不太实际，较大可能仍然是通过银行转账方式进行转出。因此，破产管理人可以调查破产债务人及其实际控制人的银行流水，必要情况下将实际控制人的近亲属纳入调查范围，以公司财务情况明显恶化之日起为节点，向前倒推划出一定时间范围，对该范围内的大额流水或小额多次定向流水进行统计，向企业负责人、财务管理人员等相关人员核实转账用途，追踪款项流向。第二，核查破产债务人的商业贸易情况，对交易中的数额、数量、发票等内容进行对账盘点，关注交易对象的资质情况，通过企查查或外国商业网站了解交易对象的经营范围等内容。
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我国香港、台湾地区及国外主体信息查询平台
国内公司主体的信息一般可以通过国家企业信用信息公示系统、天眼查、企查查等途径查阅，但这些平台无法查阅境外企业的主体信息。破产债务人若在境外设立或投资企业，则破产管理人需要了解这些境外企业的信息，以核查债务人的境外财产具体情况。（信息查询平台略）
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境外财产调查的成本考量
申请跨境司法协助程序意味着债权人要客场作战，需要为接踵而来的司法程序和财产调查流程负担大量的额外支出。而与大额支出不成正比的是，境外的财产很有可能已经在过往的经营中亏损殆尽，债权人可能会面临难以追回财产或追回财产远低于自身支出的窘境。因此，是否启动境外司法协助程序，需要综合考量各项支出，并与收益作比。第一，法律成本。各国破产法律制度上的差异可能导致本国债权人无法在外国破产程序中获得与本国法律下等同的待遇和保护，其在本国法律下本能够获得保护的权益可能遭受损害。第二，信息差异成本。本国破产管理人对在外国进行的破产程序所能获得的信息与破产程序的当地债权人相比明显处于劣势，甚至很有可能在权利受损时也无法完全察觉或不知如何主张权利。为此，破产管理人在财产调查过程中不得不付出更高的成本。
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根据实际灵活运用多种手段追回破产债务人在境外的财产
破产管理人在追回破产财产时，应充分利用各国的法律手段，最大限度地使债权人的利益最大化。1.破产管理人直接在国外处分财产。2.通过“辅助程序”追回财产。3.另行向外国申请破产程序。4.灵活选择境外破产财产方式。对于追收无效益的财产主动放弃追收。对于破产债务人在境外的不动产、股权、债权等，如果其他公司或个别债权人更具有利条件的，如某公司在B国有分公司，而破产债务人在B国的C公司具有的股权，清算组可经破产债权人会议同意，将破产债务人在B国C公司的股权折价转让给某公司，折价款作为破产财产归入分配。对于不动产、债权也可采用这种方式，可以最大限度地加快清算速度、减少清算费用。
来源：《人民法治》杂志
作者：任文举 李紫青
原标题：《破产债务人境外财产的调查与处理》