执行异议之诉中抵押权实现的相关问题探析 ——以《民法典》第419条为视角
周家开，广西壮族自治区高级人民法院执行裁判庭副庭长，三级高级法官。
摘要
《民法典》第419条对抵押权行使期间的规定沿袭了原《物权法》第202条的规定，但并没有解决诉讼及执行理论与执行实务中一直存在的抵押权行使期间理解不一致的问题。如抵押权人在主债权诉讼中因各种原因未一并主张抵押权，也未通过实现担保物权特别程序取得抵押权执行依据的情况下，能否在执行程序中主张抵押权或要求加入执行程序。对抵押权行使期间与主债权诉讼时效、申请执行时效如何衔接？执行程序中能否直接主张实现抵押权、相关权利人的权利如何救济等问题，理论与实务中有不同的理解，成为执行异议之诉的难点。本文通过介绍抵押权的实现条件、方式及抵押权执行、执行救济及执行异议之诉中存在的相关分歧，从抵押权的性质、执行异议之诉的目的以及一次性解决纠纷等角度，主张应保护抵押权人直接申请执行或要求加入执行的程序权利，执行当事人或案外人有异议的，可通过执行异议及执行异议之诉对其享有的实体权利予以救济，并对执行异议之诉中抵押权的审查范围及提高抵押权的执行效率提出合理化建议。主要观点是：第一，抵押权的行使期间适用申请执行时效的规定，执行程序中抵押权人可以直接申请执行或要求加入执行程序。第二，执行当事人或案外人对抵押权效力有异议的可以提起执行异议及执行异议之诉予以救济，执行异议之诉中可以直接审查抵押权的效力，以此为基础判断案外人对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。
关键词
民法典 抵押权 执行 异议之诉
一、抵押权的实现路径
抵押权，是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而为债权提供担保的抵押财产，于债务人不履行债务时，或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，依法享有的就该物变价并优先受偿的担保物权。[1]《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第394条明确规定“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”在抵押权法律关系中，提供担保财产的债务人或者第三人为抵押人；享有抵押权的债权人为抵押权人；抵押人提供的担保财产为抵押财产，也叫做抵押物。上述抵押权概念的界定为狭义概念。广义的抵押权概念还包括其他特殊抵押权，如船舶抵押权、航空器抵押权等。我国《海商法》、《民用航空法》对这些抵押权作了特别规定，与狭义抵押权的概念和规则有所区别。[2]抵押权作为最典型的担保物权，具有从属性、特定性、不可分性、物上代位性等特点。借贷行为中，保证和抵押是确保债权得以实现的最有效手段。抵押相较于保证，其担保性更为直接，担保能力明显更强。由于抵押权发挥着极为重要的融资功能与担保功能，因而自罗马法以来，各国民法都将其视为最重要的担保物权，被称为“担保之王”。因而各国也设计完善的制度确保其流畅运行。但我国在程序法上的设计，不足以完善对抵押权人的保护。[3]程序上实现抵押权的法源依然是实体法。要解决执行救济及执行异议之诉中抵押权实现的问题，需要先理清抵押权实现的一般条件、方式及其相关法律规定。
（一）抵押权实现的条件
所谓抵押权的实现，是指抵押物所担保的债权已届清偿期，而债务人未履行债务或者出现了当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人可以通过行使抵押权，以抵押物的价值优先受偿。[4]这里的“未履行”，既包括债务人在客观上没有履行能力而未履行，又包括债务人在客观上有履行能力而主观上不愿履行，并非指“不能履行”。抵押权的实现将使抵押权人设立抵押权的目的得以实现，并使主债权得以清偿。根据《民法典》第394条第1款的规定及审判实践，抵押权实现一般包括债权有效存在、抵押权有效存在、债务履行期已届满、抵押权人未受清偿四个条件。理由如下：1.抵押关系所担保的债权合法有效是行使抵押权的前提条件。债权人和债务人之间的债权合同已经合法有效成立，且尚未消灭，才使得抵押权人(即债权人)得以行使抵押权有了前提条件。若债权因主合同未成立、或被确认无效、或得以撤销、或已消灭，则抵押权没有实现的可能。因此，抵押权人行使抵押权，必须具有有效债权的存在。2.为担保债权实现而设立的抵押关系合法有效是行使抵押权的前提条件。抵押关系合法有效是指建立的抵押关系符合法律规定的要求，所设定的抵押权依法受到法律保护。只有抵押关系合法有效，抵押权人才能对抵押人提供的抵押物享有抵押权，才可以在债权届期未受清偿时就抵押物优先受偿，这也是行使抵押权的前提条件，即抵押权的实现是以抵押权合法有效地存在为前提的。若抵押所担保的主合同被宣告无效或被撤销，则抵押合同也相应被宣告无效，或者因抵押合同自身的原因而导致抵押合同无效，抵押权自始不能有效成立，则抵押权人也不得行使抵押权。3.抵押权人行使抵押权以债权已届清偿期为要件。债权的清偿期是指债务人应当清偿债务的时期。债权是否已届清偿期，依当事人的约定，无约定时依当事人的催告或者法定方式确定。抵押权设立的目的在于确保债权的实现，只有当债务履行期限届满而债权未受清偿或全部清偿时，抵押权人才能要求以抵押物优先受偿。债务人没有提前清偿债务的义务。如果债权人的债权未届清偿期而允许抵押权人行使抵押权，将损害债务人依法应当享有的期限利益。[5]所谓期限利益，是指抵押权人实现抵押权之日与债权到期日的期间内，抵押人所享有的利益。债务人没有提前清偿债务的义务。因此，我国《民法典》第394条第1款明文规定债权已届清偿期为抵押权实现的要件。4．抵押权人行使抵押权以债务人未履行债务为要件。债务人未履行债务包括债务人拒绝履行、迟延履行和不适当履行。如果债务人到期已履行了债务，或者虽未履行，但依照法律和合同的规定应免除责任的，则主债权人不得行使抵押权，否则，抵押人有权提出抗辩。如果债务不履行是由于债权人的原因造成的，如债权人无正当理由拒绝债务人的履行，则抵押权人也不能行使抵押权。
《民法典》第394条专门规定了抵押权的界定和实现条件。抵押权设立的目的就在于，当债务人不清偿债务时，就抵押财产拍卖、变卖的价值优先受偿。而抵押权的实现，就是要具体实现抵押权人的优先受偿权。抵押权的实现将使抵押权人设立抵押权的目的达到，并使主债权得以清偿。抵押权的实现是以债权有效存在、抵押权有效存在、债务履行期已届满、抵押权人未受清偿为条件。抵押权的实现是抵押权人行使权利的表现，但抵押权包含各项权能，抵押权人行使各项权能，都属于抵押权行使的范畴。而抵押权的实现，只是抵押权人行使其优先受偿权的体现。[6]还应当注意的是，《民法典》第394条还明确了抵押权的实现包括约定和法定两种情形。约定自不必多说，由当事人的意思表示决定。这也不需要法律对此进行程序上的配套设计。法定的实现条件，主要体现在三个方面。1.《民法典》第411条规定的债务履行期届满，债权未实现。[7]这本身也是实现抵押权的必要条件。债权实现，抵押权自然消灭；2.《民法典》第406条规定的抵押人在抵押期间转让抵押财产，可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。[8]该条是抵押权人的一种防御手段，是为了防止抵押人对抵押财产进行处置而可能有损害抵押权人利益的行为。因《民法典》第406条对抵押财产的转让做了新的规定，抵押财产转让也不需要抵押权人同意。而抵押权就是为了实现抵押财产的交易价值而存在，在抵押财产对外转移的情况下，难免会影响到抵押权人的利益。故抵押权人认为可能损害其权利时，可以要求实现抵押权。实现的方式就是以交易价值清偿债务或者提存。此时，对抵押物的优先受偿权就转化为对所得价款的优先受偿权；3.法律规定下的特殊情况。这些情况是抵押权人已经来不及按照一般程序或者条件来实现主债权，而抵押物要被处置的情况。比如《民法典》第411条规定的抵押人被宣告破产或解散，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）第508条“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的。可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”规定的申请参与分配制度，以实现其抵押权。
（二）抵押权实现的方式
《民法典》第410条第2款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”由此可见，只有在抵押人和抵押权人双方未就抵押权实现方式达成协议的情况下，才能够请求法院来实现抵押权。依此款规定，抵押权人在实现抵押权时不必再像以前那样，在不能就抵押权的实现方式与抵押人达成协议时，必须先向人民法院提起诉讼的方式，获得胜诉判决并申请强制执行后，才可以对抵押财产拍卖、变卖并就变得价款优先受偿。所谓“未就抵押权实现方式达成协议”，是指债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押人和抵押权人之间没有达成有关抵押权实现的协议，此时抵押权人可以直接请求法院实现抵押权。所谓“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”，是指抵押权人有权请求法院通过裁定的方式直接“拍卖、变卖抵押财产”以实现抵押权，而无须通过诉讼程序进行实体判决来实现抵押权。[9]这与原《担保法》的规定是不同的，它有助于节约抵押权实现的成本，最大限度地发挥抵押权的担保功能。抵押权的行使方式，有抵押物折价、变卖、拍卖三种，对此三种方式，当事人可以约定选择其中之一，行使抵押权。当事人选择以抵押物折价、变卖方式行使抵押权的，如果折价、变卖价格过低，有可能损害与抵押物有关的其他债权人的利益，相关权利人可根据《民法典》第410条第1款“……。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议”的规定，请求人民法院撤销该协议。一般认为，撤销的对象是法律行为，折价协议在性质上属于债权行为，它与抵押物的交付（抵押物为动产）或登记（抵押物为不动产）一起，引起抵押财产权利自抵押人到抵押权人的移转，由于交付或登记在我国法律中被视为事实行为，不属于撤销的客体，通过法律行为而生的物权变动在我国采取了债权行为加交付或登记的模式，仅有债权行为或交付、登记不能产生物权变动，因而，折价协议损害其他债权人利益的，其他债权人行使撤销权的标的只能是引起物权变动的法律行为，而不是交付和登记。
在满足前述抵押权实现条件的情况下，抵押权实现途径有四种情况。1.当事人之间自愿达成处置或者作价协议，自己处置抵押物。如前所述，协议如果损害其他债权人利益的，其他债权人可以依法请求人民法院撤销该协议。此种处置方式与民事执行无关，依然属于意思自治的范畴。2.《民法典》第411条规定的抵押权人可直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。在程序上即是《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）规定的特别程序之一实现担保物权。《民事诉讼法》第196条“申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。”第197条“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。”法律规定抵押权实现的法定程序，是为了借助司法程序，以兼顾抵押人的利益。为衔接实体法与程序法，《民事诉讼法》创设了实现担保物权制度，使担保物权的实现得以在程序上不经诉讼程序。之所以规定特别程序，是因为民事执行需取得执行依据，如不想经诉讼程序，则需在诉讼程序之外创设一个特别程序，于此，《民法典》第410条第2款规定的抵押权的法定实现方式方能实现。进一步而言，作为非诉案件，法定的实现抵押权方式原则上不作实质审查，而仅仅只对抵押权是否成立、是否已经届满而未受清偿即主债权范围等进行形式审查，进而做出拍卖裁定。[10]3.在得到确认抵押权的生效的判决书、裁定书或者仲裁裁决书等后，申请人民法院强制执行。4.如抵押权人来不及按照一般程序或者条件来实现主债权，而抵押物要被处置的情况下，则按《民事诉讼法解释》第508条规定的申请参与分配制度，以实现其抵押权。
因此，根据我国《民法典》规定的担保物权法律制度和规范，担保物权人在债务人未履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，担保物权人即可依法行使担保物权。担保物权人行使担保物权的方式和途径是：担保物权人既可以先行向人民法院提起申请实现担保物权的特别程序，如该申请被人民法院裁定驳回，担保物权人可依法向人民法院提起担保物权的普通诉讼程序；也可以直接向人民法院提起担保物权的普通诉讼程序。在担保物权人以提起普通诉讼程序的方式行使担保物权时，既可以在主债权诉讼中一并提出，也可以在法定期间内单独以担保人为被告提起诉讼。但有的抵押权人为早日拿到执行依据或成为首封债权人等各种原因，在主债权诉讼中未一并主张抵押权，也未通过实现担保物权特别程序或单独诉讼取得抵押权的执行依据，因而会出现部分案件中生效的判决只有主债权，未有抵押权内容的情况，而在执行程序中主张抵押权或要求加入执行程序。由于申请参与分配制度适用主体的局限性，因此，应否保护抵押权人直接申请执行或要求加入执行的程序权利，执行当事人或案外人的实体权利如何救济等，是笔者在本文中要分析和回答的问题。
二、抵押权执行中存在的相关分歧
由于抵押权人因各种原因在主债权诉讼中未一并主张抵押权，也未通过实现担保物权特别程序取得抵押权执行依据，执行程序中主张抵押权或要求加入执行程序。应否保护抵押权人直接申请执行或要求加入执行的程序权利，执行当事人或案外人的实体权利如何救济等，执行理论与执行实务中为此产生许多分歧。为便于理解，笔者从一个小案例着手进行分析阐述。
债务人A为周转资金向债权人B借款，并以其名下房产为B设定抵押，办理了房产抵押登记。后A未按约定履行还款义务，B向法院起诉要求A偿还债务，但并未一并主张抵押权。法院生效判决要求A履行偿还义务，A仍未按期履行，B向人民法院申请强制执行。人民法院查封了A名下的抵押房产。执行中可能产生以下分歧：
（一）执行中抵押权人可否直接主张实现抵押权
如债务人为自然人或其他组织，执行中，其他债权人申请参与分配，债权人（申请执行人）是否可以以享有抵押权为由主张优先受偿。司法实践中存在两种观点。
肯定说认为，抵押权人可以以生效判决（只有主债权的判决）申请执行，人民法院在执行过程中发现执行房屋有设定抵押权的情况，应通知抵押权人，并进行形式审查。确定抵押权成立的，可以以抵押权来进行执行。执行中他人对抵押权效力提出异议的，抵押权人可以主张自己享有抵押权来排除他人的异议。
否定说认为，抵押权人可以以生效判决（只有主债权的判决）申请执行，人民法院在执行过程中发现执行房屋有设定抵押权的情况，应通知抵押权人，并进行形式审查。确定抵押权成立的，可以以抵押权来进行执行。执行中他人对抵押权效力提出异议的，抵押权人不可以主张自己享有抵押权来排除他人的异议。应当将抵押份额提存或者中止执行，由抵押权人通过其他诉讼程序确认抵押权效力后再继续执行。如“在没有执行依据的情形下要求行使抵押权对抵押物优先受偿，于法无据。”[11]
笔者支持否定说。但应该从两个层面来理解。首先，人民法院在执行过程中发现执行房屋有设定抵押权的情况，应当通知抵押权人。抵押权人可直接对抵押物主张优先受偿，无论执行依据中是否包含抵押权的内容。其次，他人对抵押权的效力提出异议（即执行异议），已经超越了执行异议程序审查的范围的，应当对异议部分中止执行，待通过审判程序（即执行异议之诉或执行分配方案异议之诉）确认后再继续执行。这与最高人民法院执行局的观点相同，“但法院对抵押权是否存在只能进行形式审查，如果其他人对抵押权人是否享有抵押权存有实体异议，则抵押权人的抵押权应通过审判程序确认后才能在执行程序中得到保护。”[12]笔者特别强调的是，这里的审判程序应是根据《民事诉讼法》第227条和《民事诉讼法解释》关于执行异议之诉规定进行的审判程序，即在现有民事诉讼程序构架下，执行当事人或案外人可通过执行异议及执行异议之诉对其享有的实体权利予以救济。
（二）执行异议之诉中如何认定抵押权行使期间
《民法典》第419条规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”但由于抵押权人因各种原因在主债权诉讼中未一并主张抵押权，也未通过实现担保物权特别程序取得抵押权执行依据，执行程序中主张抵押权或要求加入执行程序，抵押权行使期间与主债权诉讼时效、申请执行时效如何认定与衔接，有几种不同的看法。最大的分歧在于抵押权行使期间是否适用民事诉讼中诉讼时效的一般原则的问题。
中断说认为，抵押权是从权利，抵押权的存续期间适用诉讼时效的规定。向人民法院提起诉讼及申请执行均是法定的诉讼时效中断的事由。因此，主债权基于起诉及申请执行都会引起诉讼时效中断，抵押权的行使期间也相应中断。抵押权在主债务诉讼时效期间内行使都是有效的，人民法院应当予以支持[13]。
固定期限说认为，抵押权的行使期间是一段固定的时间，是以主债权的到期日来确定的。抵押权是物权，并不适用诉讼时效的一般原则。比如主债权的履行期限是2017年2月1日到期。则主债权的诉讼时效和抵押权的行使期间为2017年2月1日到2020年2月1日。主债权诉讼时效的中断不会引起抵押权行使期间的中断。倘若申请执行时已超过2020年2月1日，则抵押权失去请求人民法院保护的效力。
消灭说认为，抵押权的行使必须与主债权在诉讼时一并提出。主债权在得到胜诉判决支持后并非是引起诉讼时效的中断，而是诉讼时效的消灭。因为得到胜诉判决支持后的主债权不存在仍然需要继续请求人民法院进行司法确认及保护的需要。所以抵押权的行使期间当然也不复存在。
笔者赞成中断说。但观点及理由并不完全相同。笔者认为，这个问题涉及到抵押权行使期间与主债权诉讼时效、申请执行时效如何认定与衔接的问题。未取得胜诉判决支持的主债权诉讼时效中断的，抵押权行使期间也随之发生同样的法律效果上的变化，即主债权诉讼时效中断，抵押权行使期间也中断。根据《民事诉讼法》第239条的规定，“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。”已取得胜诉判决支持的主债权不再适用主债权诉讼程序中的诉讼时效，而是适用申请执行期间的规定，由于申请执行期间也适用诉讼时效的一般原则，即主债权诉讼时效终止，开始计算申请执行期间，申请执行期间适用诉讼时效的规定，可以中断。未超过申请执行期间的，人民法院对抵押权予以保护；超过申请执行期间的，人民法院对抵押权不再保护。理由是：1.诉讼时效是针对债权请求而设定的一种请求人民法院保护的期限制度，而抵押权是物权，本身并不适用诉讼时效。之所以将其与诉讼时效挂钩，是因为抵押权的长期存在会影响抵押物的经济效用，同时又是主债权的从权利，因此，借鉴其他国家和我国台湾地区的做法才会将抵押权的存续期间与主债权的消灭时效或者诉讼时效挂钩。有学者亦是如此建议。[14]2.既然《民法典》第419条规定抵押权的行使期间与主债权的诉讼时效挂钩，那么理当是一种可变期间。抵押的目的是担保债权的实现，诉讼时效的中断会影响债权的实现进程，但债权并未消灭的情况下，抵押权的行使期限过窄的话不符合担保目的。3.主债权获得生效判决的支持后，自然不再存在诉讼时效的问题。而应当适用申请执行时效的规定。申请执行是法律保证当事人胜诉权的程序，是司法公正与权威的体现。如果抵押权的行使期限是固定期限的话，当事人的胜诉权就无法保障。超过申请执行时效后，主债权与抵押权均不应获得保护。4.有观点认为抵押权存续期间过长会给抵押人造成损失，抵押权人一并主张抵押权并无客观障碍，所以不应当延伸到执行期间。笔者认为，抵押权一般以登记生效或者获得对抗效力，而公示的意义在于维护交易安全。《民法典》第406条已经规定抵押物的转让不必经抵押权人的同意，同时转让后亦不会影响抵押权的实现。因此，抵押财产的交易并无客观障碍，也无给抵押人造成损失的实际情形。涤除抵押权的路径是消灭主债权。在抵押人非债务人的情况中，抵押人通过清偿债权使主债权消灭的，也会获得对债务人的追偿权。因此，不应太过于限制抵押权人的权利，申请执行时效同样适用于抵押权的行使期间。据此，由于申请执行期间也适用诉讼时效的一般原则，即主债权诉讼时效终止，开始计算申请执行期间，申请执行期间适用诉讼时效的规定，可以中断。未超过申请执行期间的，人民法院对抵押权应予以保护。
（三）执行异议之诉中可否直接审查抵押权的效力
由于抵押权人因各种原因在主债权诉讼中未一并主张抵押权，也未通过实现担保物权特别程序取得抵押权执行依据，执行程序中主张抵押权或要求加入执行程序，为此产生的执行异议之诉中，是否可直接审查及确认抵押权，实际上是如何认定执行异议之诉的审理范围的问题。对此存在两种不同的看法。
否定说认为，根据《民事诉讼法》第227条的规定，“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”执行异议之诉的审理范围是与执行依据无关的案外人的实体异议。执行依据原本没有抵押权，在执行异议之诉中审查抵押权并确认其效力实则是对执行依据的变更，超出了执行异议之诉的审理范围。合法的程序应当是对异议部分中止执行，由抵押权人另行提起确认抵押权效力的诉讼。
肯定说认为，执行异议之诉是实质审查程序，具有审查抵押权是否成立的能力。审查完发现抵押权成立，自然可以对抵押权成立作出判项。抵押权成立与否并未直接对原生效执行依据进行变更，因为原执行依据只是主债权的内容。即便原执行依据被再审或变更，执行异议之诉也可以进行相应的中止或者变更程序调整。
笔者同意肯定说，但认为应予以完善。由于抵押权人在主债权诉讼中未一并主张抵押权，也未通过实现担保物特别程序取得抵押权的执行依据，执行程序中主张抵押权或要求加入执行程序的，当事人或案外人为此提起的执行异议之诉或执行分配方案异议之诉中，可以对抵押权的效力进行审查，但不宜在判项中对抵押权进行确认。理由是：根据《民事诉讼法解释》第310条的规定，“人民法院审理执行异议之诉案件，适用普通程序”执行异议之诉不同于执行异议审查程序，是实体审查。具有审查抵押权效力的能力。虽然在执行依据的审查中并无案外人参与，但在案外人参与的执行异议之诉中也是适用普通程序审理，审查抵押权只会对案外人有利而不会减损案外人的权益。从一次性解决纠纷和诉讼成本、效率的角度出发，不宜让抵押权人另行通过其他普通诉讼程序确认抵押权的效力。根据《民事诉讼法解释》第312条的规定，“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”和第313条的规定，“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”对执行标的进行确权的请求只有在案外人执行异议之诉中才可提出。因此，对抵押权人而言，在判项中不宜直接作出确权的判项。据此，由于人民法院审理执行异议之诉案件，适用普通程序，是实体审查，具有审查抵押权效力的能力。在案外人参与的执行异议之诉中审查抵押权只会对案外人有利而不会减损案外人的权益。且从一次性解决纠纷和诉讼成本、效率的角度出发，不宜让抵押权人另行通过其他诉讼程序确认抵押权的效力。这也体现了执行异议之诉与其他普通民事诉讼的主要区别。
三、权利救济路径及审查与建议
（一）权利救济路径
由于抵押权人未按照《民法典》第419条的规定，在主债权诉讼中一并主张抵押权，也未通过实现担保物特别程序取得抵押权的执行依据，在执行程序中主张实现抵押权或要求加入执行程序，执行当事人和案外人对执行标的的实体权利将可能为此产生争议。根据《民事诉讼法》第227条的规定，“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”结合前面对抵押权实现条件、方式及存在相关问题的分析，笔者认为，抵押权人虽然在主债权诉讼中未一并主张抵押权，也未通过实现担保物特别程序取得抵押权的执行依据，但在现有法律规范内，由于申请执行期间也适用诉讼时效的一般原则，抵押权人在执行中可直接对抵押物主张优先受偿，未超过申请执行期间的，执行法院对抵押权应予以保护。执行当事人及案外人对抵押权的效力有异议的，可以向执行法院提出执行异议，但执行法院对抵押权是否存在只能进行形式审查，并作出执行异议裁定；如果执行异议当事人对该裁定不服，即对抵押权人的抵押权效力仍有实体异议，应根据《民事诉讼法》第227条和《民事诉讼法解释》关于执行异议之诉规定，依法提起执行异议之诉或执行分配方案异议之诉予以救济，依法保护其合法权益。
（二）执行异议之诉中对抵押权效力的审查
在执行救济中，执行异议和执行异议之诉是执行当事人和案外人救济的重要途径。执行异议之诉案件包括申请执行人执行异议之诉、案外人执行异议之诉、执行分配方案异议之诉、财产保全异议之诉、追加变更被执行人异议之诉。抵押权人无论是申请执行人或案外人，均可产生执行异议之诉案件。对于申请执行人执行异议之诉和案外人执行异议之诉的审理，应就案外人对执行标的物是否享有权利、享有什么样的权利、权利是否足以排除强制执行进行判断，[15]即根据案外人所主张的权利、申请执行人债权实现的效力以及被执行人对执行标的的权利作出比较并综合判断，从而确定案外人的权利是否能够排除强制执行。[16]因此，执行异议之诉中对抵押权效力应作实质审查。
而审执分离体制改革是为了实现审判权对执行权进行监督制约，但根本目的还是服务执行、助力执行、提高执行效率。这是执行裁判的根本出发点。执行异议之诉属于执行裁判的主要内容，当然也不例外。
由于执行程序中抵押权人可以申请抵押权的执行，当事人或案外人对此有异议的，可依法提起执行异议之诉或执行分配方案异议之诉予以救济，以保护其合法权益。而在执行异议之诉的审查中，对抵押权的效力进行实质审查但不进行确权判项。因为执行异议为执行程序，而执行异议之诉为审判程序。执行程序的价值理念为“效率优先，兼顾公平”，而审判程序的价值理念为“公平优先，兼顾效率”。前置异议审查程序对执行异议之诉的裁判结果不能产生影响。执行异议审查部门对案外人异议的审查主要属于程序性和阶段性审查，而对于认定案外人是否享有足以排除强制执行的民事权益则属于实体救济，应当经诉讼程序予以审查并最终确定，两者的审查标准和程序均存在明显不同。因此，审理执行异议之诉案件时，应当对案外人享有什么样的实体权利，该权利能否阻却执行作出最终的实体判决。从债权人角度出发，在执行异议之诉中审查抵押权的效力可以减少再一次的诉讼成本支出，节约司法资源。对其他债权人而言亦可以尽快得到清偿。从债务人的角度出发，由于在主债务获得清偿之前，债务利息处于持续计算阶段。于此，非基于债务人的过错，却由其承担大部分损失，对其不公。笔者认为，在法院开展一次性解决纠纷的大背景下，提高执行效率，节约司法成本是必然要求。也是法院审判人员共同努力的方向。具体审查中应注意如下问题：
1.审查是否有确认抵押权的执行依据
在执行依据中已经确认抵押权的情况下，对抵押权效力提出的异议，人民法院应当不予受理。已经受理的，应当裁定驳回起诉。在执行分配方案之诉中，也只能针对执行依据中抵押权判项内容进行执行，对已经确认的抵押权的内容不能进行审查。根据《民事诉讼法》第227条的规定，与原判决有关的异议应当通过审判监督程序进行处理。
在执行依据中未确认抵押权的情况下，案外人对抵押权效力提出的异议，人民法院应当予以受理。可以直接对申请执行人的抵押权进行审查但不进行确权判项，并以此为基础判断案外人对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。如果案外人对执行标的享有抵押权，同样应当对案外人享有的实体权利能否阻却执行，并根据《民事诉讼法解释》第312条、第313条的规定分别判决驳回诉讼请求或判决准许或不得执行该执行标的。如案外人对执行标的享有的是优先于抵押权的消费者物权期待权、工程价款优先权的，则对申请执行人的抵押权是否成立不用再做审查，因无审查的必要。如案外人符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条的规定，即“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”[17]无论申请执行人的抵押权是否成立，都不能否认案外人阻却执行的申请或者其权利的优先性。故可直接按《民事诉讼法解释》第312条、第313条的规定作出判决。
2.审查是否已过抵押权行使期间
根据《民法典》第419条的规定，“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”就诉讼时效而言，其以请求权人怠于行使权利持续至法定期间的状态为规制对象，目的在于让罹于时效的请求权人承受不利法律后果，以起到促其及时行使权利之作用，依民法理论通说，其适用范围限于债权请求权。[18]从权利性质上来看，抵押权为担保物权。抵押权是物权绝对权，不是债权请求权，物权请求权不适用诉讼时效的有关规定。因此，具体审查中应注意：
(1)审查抵押权人行使抵押权，是否在主债权诉讼时效届满前提出。担保物权具有从属性，以债权的成立为前提，因债权的移转而移转，因债权的消灭而消灭。作为请求权的债权，除法律有特别规定的外，均需适用诉讼时效期间。担保物权担保的债权多由借贷、买卖、运输、承揽等合同所生，这些主债权都适用诉讼时效。[19]在原《物权法》颁布之前，鉴于担保法对抵押权等物权没有规定存续期间，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（简称原《担保法司法解释》）依照日本和台湾地区的立法例，在第12条第2款规定：“担保物权所担保的主体的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”，规定抵押权的存续期间为被担保债权时效届满后的二年。当时，原《担保法司法解释》的规定针对实践中当事人以及登记机关对担保物权约定或者要求登记担保期间，尤其是抵押登记机关在办理抵押物登记中，强制性登记抵押期间，一般要求从办理抵押登记之日起算满6个月的，必须重新登记，否则抵押权消灭。这些担保期间能否影响担保物权的存续，理论界和实务界分歧很大，因此需要司法解释作出相应回答。原《担保法司法解释》第12条第1款规定“担保期间对担保物权的存续不具有法律约束力”，否定了当事人和登记机关可以在法律规定的方式之外消灭物权，坚持了物权法定原则，而且有利于保护债权，降低交易成本。[20]根据《民法典》第419条的规定，“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”和《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）第44条“主债权诉讼时效期间届满后，抵押权人主张行使抵押权的，人民法院不予支持；抵押人以主债权诉讼时效期间届满为由，主张不承担担保责任的，人民法院应予支持。”抵押权作为物权，本不适用诉讼时效。但就抵押权而言，其目的在于担保债务的履行，以确保抵押权人对抵押物的价值享有优先受偿的权利。为实现上述目的，抵押权对物之本身必将产生权能上的限制，对物的使用和转让均会发生影响。故，若对抵押权人行使抵押权的期限不进行限制，将使抵押财产的归属长期处于不稳定状态，不仅不利于保护当事人的合法权益，亦不利于物之使用和流通效能的发挥。为了有利于发挥抵押财产的经济效用，结合抵押权的从属性，《民法典》第419条及《民法典担保制度解释》第44条对抵押权的存续期间做了相应的限定。而诉讼时效是可变期间。根据《民法典》第195条的规定，“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：……（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁……”债权人提起诉讼的，诉讼时效中断，则抵押权的行使期间也随之发生变化。抵押权只存在行使期间的问题，只是依据《民法典》第419条的规定，该行使期间与主债权诉讼时效期间相同，随着主债权诉讼时效中断、中止而变化。也就是说，抵押权行使期间只是以主债权诉讼时效期间为参照来计算，并不等于对抵押权也要适用诉讼时效制度。[21]因此，抵押权人行使抵押权存在一定的存续期间，该存续期间就是在主债权诉讼时效届满前，如果未在存续期间行使抵押权的，那么抵押权人的权利不被法律保护。即在法律已设定行使期限后，抵押权人仍长期怠于行使权利时，法律对之也无特别加以保护的必要。[22]
(2)审查抵押权人行使抵押权，是否在执行时效届满前提出。根据《民事诉讼法》第239条的规定：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。”及《民法典担保制度解释》）第44条“……。主债权诉讼时效期间届满前，债权人仅对债务人提起诉讼，经人民法院判决或者调解后未在民事诉讼法规定的申请执行时效期间内对债务人申请强制执行，其向抵押人主张行使抵押权的，人民法院不予支……。”抵押权人向抵押人行使抵押权的存续期间延展到申请执行时效期间届满前，促使抵押权人在上述存续期间内尽快行使权利。抵押权实现的时效如不顺延至执行阶段，则抵押权作为担保物权的功能将不复存在，债权人胜诉权亦无法得到相应保障。对未超过执行时效而申请实现抵押权的，人民法院经审查确认后应当予以支持。根据《民事诉讼法解释》第483条的规定，“申请执行人超过申请执行时效期间向人民法院申请强制执行的，人民法院应予受理。被执行人对申请执行时效期间提出异议，人民法院经审查异议成立的，裁定不予执行。被执行人履行全部或者部分义务后，又以不知道申请执行时效期间届满为由请求执行回转的，人民法院不予支持。”[23]对超过申请执行时效期间而申请实现抵押权或者以抵押权主张优先受偿的，人民法院应予受理，其他债权人或者案外人、债务人提出反对意见的，人民法院对抵押权不予保护；其他债权人或者案外人、债务人未提出反对意见的，人民法院对抵押权予以保护。这是因为根据最高人民法院2019年11月14日发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》第59条的规定，“抵押权人应当在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权。抵押权人在主债权诉讼时效届满前未行使抵押权，抵押人在主债权诉讼时效届满后请求涂销抵押权登记的，人民法院依法予以支持。以登记作为公示方法的权利质权，参照适用前款规定。”超过主债权诉讼时效的，抵押权并非自动消灭，而是抵押人获得消除抵押的请求权。对被执行人履行全部或者部分义务后，又以不知道申请执行时效期间届满为由请求执行回转的，人民法院不予支持。
（三）对实现抵押权的建议
为提升执行效率，平衡保护抵押权人、抵押人及案外人的合法权益，笔者鼓励抵押权人在主债权诉讼中一并主张抵押权,并从主债权诉讼中、执行中为方便快速实现抵押权提出以下建议。
1.鼓励抵押权人在主债权诉讼中一并主张抵押权
笔者根据抵押权行使期间与主债权诉讼时效、申请执行时效的关系，认为在现有法律规范内，抵押权的行使期间适用申请执行时效的规定，并主张抵押权人在主债权诉讼中未一并主张抵押权，也未通过实现担保物特别程序取得抵押权的执行依据的，执行程序中可以主张抵押权或要求加入执行程序，当事人或案外人对抵押权效力有异议的，权提起执行异议之诉或执行分配方案异议之诉予以救济。但并非鼓励抵押权人在主债权诉讼中不一并主张抵押权。笔者鼓励和希望抵押权人在主债权诉讼中一并主张抵押权，减少当事人的诉累和法律风险。
2.主债权诉讼中发现相关财产已设定抵押权的，可以向抵押权人释明一并主张抵押权
主债权诉讼中发现相关财产已设定抵押权，但抵押权人在主债权诉讼中未一并主张抵押权的，建议合议庭可以向抵押权人释明其一并提出确认抵押权的主张及不一并主张可能产生不利的法律后果。由于诉讼的根本目的是为了获得实际上的债权清偿，而非只是胜诉判决。为了便于执行以及从司法为民的角度出发，应当对抵押权的诉讼进行释明，同时也节约司法成本，减轻执行部门的压力。
3.执行中发现执行标的已设定抵押权的，应当及时通知抵押权人并可直接主张抵押权
执行实施部门在执行中发现执行标的物上有抵押的，应当通知抵押权人。抵押权人为申请执行人的，执行实施部门可以以抵押权进行执行（非申请执行）。债权人在诉讼中未一并主张抵押权，仍然可以在执行阶段提出自己的抵押权主张。[24]其他债权人在执行抵押物前已知抵押权人，未必会对抵押权提出异议。多数情况下抵押具有公示效力，其他债权人要综合考虑维权的成本和风险。有利于将矛盾化解在执行异议之诉前。此时，本可以快速得到执行依据的实现担保特权特别程序已陷入不能。实现担保特权特别程序目的是为了快速获得执行依据，从而拍卖、变卖抵押物。但是，在案件已经进入执行之时，即便再次走实现担保特权特别程序，也已陷入不能。因为一般而言，债务人的财产由首封法院处理（唯有首封怠于执行时，方可商请移送抵押权法院处置）。于此，实现担保物权的特别程序无法裁定拍卖、变卖抵押财产。[25]从抵押权设定的目的出发，抵押权的法定实现程序，目的是为了借助司法程序获得债权清偿；实现担保物权特别程序的设置是为了取得执行依据，在主债权已经获得执行依据的情况下，再要求针对单项抵押权取得执行依据并无必要。抵押权作为一种物权，其支配权的效力受制于主债权的效力，当主债权已获得司法判决，在无争议的范围内，在主债的效力范围内，其作为物权的支配效力当无疑义可以体现。[26]另外，上述理由如果仍不能说服要求抵押权人另行取得抵押权执行依据的，笔者认为根据《民法典》）第394条、第406条、第411条及《民事诉讼法》第196条“申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。”第197条“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。”规定的抵押权实现的特别程序，抵押权人向执行法院主张抵押权优先受偿，执行法院经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，也解决了实现抵押权的申请和抵押权执行依据的问题。如果执行当事人或案外人对该裁定不服，还可根据《民事诉讼法》第227条和《民事诉讼法解释》关于执行异议之诉规定，依法提起执行异议、执行异议之诉或执行分配方案异议之诉予以救济，依法保护其合法权益。
注释
[1]杨立新：《物权法（第五版）》，中国人民大学出版社2016年版，第202页 。
[2] 同前注[1]。
[3] 王利明：《物权法研究（下卷）》，中国人民大学出版社2016年版，第1252页。
[4] 程啸：《论抵押权的实现程序》，《中外法学》2012年12月15日。
[5] 汤淑梅：《浅议抵押权行使的条件》，载《法律适用》1998年第10期。
[6] 王利明：《物权法研究（第三版）（下卷）》，中国人民大学出版社2016年版，第1256页 。
[7] 《民法典》第411条规定：“依据本法第三百九十六条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：（一）债务履行期限届满，债权未实现；（二）抵押人被宣告破产或者解散；（三）当事人约定的实现抵押权的情形；（四）严重影响债权实现的其他情形”。
[8] 《民法典》第406条规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”。
[9] 呐喊，《关于担保物权的直接实现问题的分析》，http://blog.sina.com，2016年博主读法笔记之三。
[10] 戴永盛：《论债权之罹于时效与担保物权之存续》，《法律科学（西北政法大学学报）》2014年第3期。
[11] 参见陕西省高级人民法院（2014）陕民一初字第00009号判决。
[12] 刘贵祥：《执行工作指导》《执行疑难问题解答》，2006年第1期。
[13] 参见江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民终682号判决。
[14] 邹海林：《抵押权时效问题的民法表达》，《法学研究》2018年第1期。
[15] 最高人民法院2019年11月14日发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》第119条。
[16] 王毓莹，《执行异议之诉案件的裁判理念与思路》，《人民法院报》2017年9月27日。
[17] 2014年12月29日最高人民法院审判委员会第1638次会议通过，根据2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议通过的《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于人民法院扣押铁路运输货物若干问题的规定〉等十八件执行类司法解释的决定》修正。
[18] 同前注〔6〕。
[19] 程啸：《担保物权研究》，中国人民大学出版社2017年版，第0061页 。
[20] 曹士兵主编：《中国担保制度与担保方法—根据物权法修订》，法律出版社，第276页。
[21] 参见最高人民法院（2020）最高法民再110号民事判决。
[22] 案例：《抵押权的行使》《最高人民法院公报》2017年第7期。
[23] 2014年12月18日最高人民法院审判委员会第1636次会议通过，根据2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议通过的《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定〉等十九件民事诉讼类司法解释的决定》修正。
[24] 王利明：《物权法研究（下卷）》，中国人民大学出版社2016年版，第1252页。
[25] 程啸：《担保物权研究》，中国人民大学出版社2017年版，第125—128页。
[26] 张永：《抵押权法定存续期间效力及性质的二重性分析_以《物权法》第202 条为中心》，载《政治与法律》2014年第2期。
@广西高院
来
源：法律适用
作者：周家开
原标题：《执行异议之诉中抵押权实现的相关问题探析 ——以《民法典》第419条为视角》