新经济与法｜如何辨别“假灵工平台”的三种伪装方式
“用工难”和“用工贵”无疑是现今社会生产力不断迭代及社会资源重新分配的大背景下困扰大多数企业的一大难题。正如旱天逢甘霖，灵活用工模式逐渐成为被大众普遍接受的新用工方式，为企业与灵工人员提供服务与保障的灵活用工平台（下称“灵工平台”）亦应运而生，企业纷纷进行用工模式变革，通过灵工平台以更加便捷、自由、平等的方式与灵工人员建立合作。
然而，中国灵活用工相关法律制度、行业规范尚未完善，企业对于“灵活用工”模式认识不清；同时，正如我们在《灵活用工行业“层层假外包”下的法律风险》一文中阐述的案例（许多传统人力资源公司在市场红利的驱动下，以“灵活用工”之名招揽业务，但未行“灵活用工”之实，使得企业最终被认定为与灵工人员存在事实劳动关系而需承担相应用人单位义务），“假灵工平台”横行，造成了在乱象丛生的市场中，企业“东施效颦”的滑稽现象。
鉴于此，我们通过本文回答市场中如何判断自身是否适合采取灵活用工模式？又该如何识别真假灵活用工平台？这样两个核心问题，从实际用工企业的角度出发，帮助企业判断其是否适合采用灵活用工模式，并总结出“假灵工平台”伪装的三种方式及对应的识别方法。
一、 如何判断是否适合采取灵活用工模式？
并非所有的用工模式都适合直接转变为灵活用工模式。因此，企业首先需确认自身是否适合将原有的用工模式调整为灵活用工模式。
相较于劳动用工模式而言，灵活用工模式更加灵活机动，灵工人员与企业之间的关系更为松散。灵工人员有权自主选择工作时间及工作方式，且无需遵循企业制定的劳动规章制度。因此，如企业需要与灵工人员之间形成稳定的用工关系，并对灵工人员实行强人身隶属性的管理，不具备灵活用工场景下用工灵活且自主平等的基本特性，则对于该等人员不适合转变为灵活用工关系。
相较于劳务用工模式而言，灵活用工模式项下的灵工人员自主承担经营风险并承担服务质量责任。因此，如灵工人员提供的服务不具备自主经营的特性、无自担经营风险的实力，最终是由企业对外承担服务质量责任及风险，则该等人员也不适合直接转变为灵活用工关系。
二、 如何识别“假灵工平台”的伪装
（一）将“非全日制用工”伪装为“灵活用工”
由于对劳动关系的定义及种类并不熟悉，许多企业往往会陷入以用工时长来区分是否与灵工人员建立劳动关系的认知误区，认为仅需与日工作时长超过8小时的灵工人员建立劳动关系，此种认知误区忽视了劳动关系项下的非全日制用工。
根据《劳动合同法》的规定，非全日制用工属于劳动用工关系的一种，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。在非全日制劳动用工关系项下，企业仍需承担相应用人单位义务，为其缴纳工伤保险，并应就劳动者“工资、薪金所得”代扣代缴其个人所得税；而在灵活用工关系项下，企业与灵工人员之间属于平等的合作关系，灵工人员通常自已提供工作所需工具，并自由选择工作时间、工作量等，其所得属于“经营所得”，无需企业代扣代缴，企业也无需承担缴纳社会保险及住房公积金等义务。
实践中，部分假灵工平台会利用企业的认知误区，与企业签订名为《灵活用工协议》的协议，正文却使用“小时工”“临时工”等非全日制关系项下用语，且内容基本与非全日制用工关系相关，这将会给企业带来较大的法律风险，如因未为其缴纳工伤保险而需补缴或直接被社会保险费征收机构申请划拨社会保险费，或因其作为扣缴义务人未代扣代缴个人所得税而受到税务稽查等。
对此，可从以下两点识别此种假灵工平台：
第一，识别合同中是否具有“小时工”“临时工”等非全日制用工关系项下用语，避免从形式上被认定为系非全日制用工关系；
第二，识别合同中或实际用工场景下是否存在灵工人员与企业之间的强人身隶属关系。如企业有权决定灵工人员的选任；企业应当对灵工人员进行培训以确保灵工人员遵循企业所制定的各种劳动规章制度；灵工人员需每日进行签到考勤；发放工资卡、使用工作邮箱；按期发放工资条等，从而避免从实质上被认定为构成非全日制用工关系。
（二）将“劳务派遣”伪装为“灵活用工”
劳务派遣是中国的传统劳动用工的补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，方式为劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同，把劳动者派向其他用工单位，再由其用工单位向派遣单位支付服务费用的一种用工形式，最大特点是劳动关系与用工关系相分离。
实践中，不少传统的经营劳务派遣业务的人力资源公司将自己包装为“灵工平台”，将劳动者以“灵活用工”的名义派遣至企业。在该情形下，甚至有些人力资源公司尚不具备劳务派遣的相关经营资质，亦不依法与劳动者建立劳动关系，以“灵活用工”名义规避非法经营及用人单位责任。
识别此种假灵工平台的主要方式为，看其是“派遣人”还是“承包活儿”，即明确与其签订合同标的是业务还是人员。劳务派遣合同中主要是对于派遣员工的数量、条件、期限和提供劳务的方式进行规定，标的是“人”；灵活用工合同则是针对于某部分业务的分包给灵工平台，对完成此项业务的人员通常无具体规定。
此外，签订合同时还要注意某些假灵工平台“挂羊头卖狗肉”，合同标题虽写的是“业务外包合同”，正文部分却是劳务派遣相关约定。若企业不慎落入此等陷阱，则有可能因接收假灵工平台虚开的发票而面临虚开增值税发票等相关刑事、行政法律风险。
（三）将“第三方灵工平台服务”伪装为“自营灵工平台服务”
我们曾在《灵活用工行业“层层假外包”下的法律风险》一文中指出，目前不少人力资源公司垂涎于灵活用工业务的红利，在传统的劳务派遣及人力资源外包服务业务之外，增加灵活用工业务板块，但因其不具备提供平台技术服务的能力及税收优惠地区资源，往往会与其他第三方灵工平台合作，自实际用工企业承揽业务后外包给该第三方灵工平台，由灵工平台与灵工人员结算服务费，但其在对外宣传时却声称系以其自营灵工平台提供相应平台服务。此时，若人力资源公司未行“灵活用工”之实而行“灵活用工”之名时，法律风险也随之产生。
识别此种假灵工平台的主要方式有二：
第一，明确该灵工平台开具的增值税发票内容。传统人力资源公司向企业开具的发票内容为“经纪代理服务*人力资源外包服务”，且就其向企业收取并代为发放的工资和代理缴纳的社会保险、住房公积金，则不得开具增值税专用发票，只能开具增值税普通发票；而在灵活用工关系项下，灵工平台系就承揽的具体业务向企业开具对应业务内容的全额增值税专用发票。此要点可在企业与平台签订合同时进行明确约定，并可要求其提供开具的发票样张，以供进一步确认。
第二，确认该灵工平台是否具备相应资质及为灵工人员完税方式是否合规。若该平台声称其可对灵工人员进行委托代征，可要求其出示委托代征资质证明及针对灵工人员相关增值税与个人所得税完税的具体政策依据，看其委托代征主体与合同主体是否一致，为灵工人员完税的政策依据是否合法合规，以确保企业、灵工平台、委托代征主体及灵工人员四方之间的业务外包链路完整，以防因被认定为不构成灵活用工关系而承担事实劳动关系项下的用人单位所需承担的义务，并因灵工人员未依法完税而承担未依法履行代扣代缴义务的税务风险。
三、 结语
灵活用工模式一定程度上解决了“用工难”及“用工贵”问题，但企业在选择与灵工平台合作之前，需要“两步走”：
第一步，结合企业与灵工人员的人身管理关系及对外责任承担主体等要素，判断其自身是否适合采取灵活用工模式。
第二步，目前市场上充斥着很多由“李鬼”冒充“李逵”的“假灵用平台”，企业需要擦亮慧眼，辨清将“非全日制用工”、“劳务派遣”伪装成“灵活用工”，以及将“第三方灵工平台服务”伪装为“自营灵工平台服务”的灵工平台，从而规避相关用工合规及税务风险。
（作者单位：德恒上海律师事务所）