《人民司法》：对以合法来源进行免责抗辩的审查丨万玉明

本文刊载于《人民司法·案例》杂志2月中旬刊

【裁判要旨】

当销售商所售商品存在侵害著作权情形时，应如何认定销售方的法律责任？复制品的发行者不能证明其发行的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。首先，对著作权侵权是否成立的认定应适用无过错责任原则，未经著作权人授权进行的使用均为侵权行为，应当承担停止侵权等法律责任；其次，对于应否承担赔偿责任应根据上述法律规定适用过错推定原则，如销售商不能证明其商品具有合法来源则应承担赔偿损失等民事责任。对于合法来源的认定，在审查进货渠道的同时应考察侵权人对事实上无合法授权的发生是否尽到了合理的注意义务。

原告：苏州艺唐丝绸文化有限公司（以下简称艺唐公司）。

被告：瑞蚨祥（北京）投资管理有限公司（以下简称瑞蚨祥公司）。

被告：北京瑞蚨祥绸布店有限责任公司（以下简称瑞蚨祥绸布店）。

第三人：新昌县菲尔玛服饰有限公司（以下简称菲尔玛公司）。

原告艺唐公司诉称，原告艺唐公司是作品名称为《火烈鸟》、《灯笼》图案的著作权人，原告将作品使用于丝绸围巾。原告在2018年7月发现被告瑞蚨祥公司在京东、淘宝电商平台销售的围巾产品使用了原告享有著作权的作品，销售网页配有图片与视频展示。原告于2018年9月10日通过代理人在被告瑞蚨祥公司于淘宝开设的电商平台“瑞蚨祥官方旗舰店”购买了被告销售的《火烈鸟》围巾一条，开具的增值税普通发票销售方名称为被告二瑞蚨祥绸布店。两被告未取得原告方的授权同意，销售原告享有著作权的产品，其行为已侵犯了原告的合法权益，故诉至法院请求：1、判令两被告停止侵权、在媒体发布声明消除影响，赔偿原告损失人民币20万元；2、本案诉讼费、保全费及为诉讼支出的合理开支人民币35123元由两被告承担。

被告瑞蚨祥公司、瑞蚨祥绸布店辩称，两被告销售的涉案产品有合法来源，系从第三人处合法购买所得，并已尽了合理的审查义务，没有侵权故意，不应承担赔偿责任。两被告从第三人购买的涉案产品有发票、出货单、退货单、付款凭证等完整的证据链支持，并履行了恰当的注意审查义务。因此，两被告销售的涉案产品应当认定为具有合法来源，请求驳回原告的诉讼请求。

第三人菲尔玛公司述称，第三人能够提交其与原告之间关于涉案产品的委托合同、发货单、退货单、发票等证据，能够证明第三人系接受原告的委托，加工涉案产品；此外，第三人仓库中所剩余的大量库存商品也能证明第三人受原告委托加工涉案产品；第三人也能够提交第三人与被告之间就涉案产品的发货单和发票，也能证明第三人向被告销售了涉案产品。第三人接受原告的委托加工涉案产品，第三人依照双方的交易习惯和行业惯例，对于过季的库存商品进行处置，故也不应承担侵权责任。

法院经审理查明：

2016年9月22日，艺唐公司在江苏省版权局对美术作品《火烈鸟》、《灯笼》进行了作品登记，并取得了《作品登记证书》，著作权人为艺唐公司。

2018年9月10日，艺唐公司向江苏省苏州市苏城公证处申请保全证据公证，该公证处于2018年9月27日出具（2018）苏苏城证民内字第6753号公证书，据该公证书记载：进入天猫网，搜索“瑞蚨祥”，进入“瑞蚨祥官方旗舰店”，有带有《火烈鸟》美术作品图案的丝巾在售，售价880元，累计评价2，月销量1。

该公证处出具的（2018）苏苏城证民内字第6754号公证书记载：进入京东网，搜索“瑞蚨祥”，进入“REFOSIAN瑞蚨祥旗舰店”，有带有《火烈鸟》美术作品图案的围巾在售，售价880元，累计评价数量为6；另有带有《灯笼》美术作品图案的围巾在售，售价498元，累计评价数量为10。

上述“瑞蚨祥官方旗舰店”及“REFOSIAN瑞蚨祥旗舰店”的经营主体为瑞蚨祥公司。原告于2018年9月10日通过淘宝（天猫）网在“瑞蚨祥官方旗舰店”对带有《火烈鸟》美术作品图案的丝巾进行了购买，开具的发票显示销售方主体为瑞蚨祥绸布店，开票金额为880元。

原告为本案纠纷委托江苏加得律师事务所进行诉讼，约定的律师代理费为3万元。原告为上述公证花费公证及摄影费用4243元。

两被告为证实其主张的涉案商品具有合法来源，在庭审中举出了以下证据：菲尔玛公司向其供货的清单、开具的发票、付款凭证以及菲尔玛公司与原告签订的《委托加工协议》，对于《委托加工协议》，两被告声称系因被起诉后进行核实才看到了合同，在庭审中两被告亦称其明知涉案产品是为第三方生产的，但制造时间已经过了一年，按照行业惯例进行了采购。在庭审中，菲尔玛公司亦认可涉案商品系由其供货给两被告。菲尔玛公司与原告签订了《委托加工》协议，双方约定：委托时间为2016年10月14日，交货时间为2016年11月20日，合同还对工艺要求、验货方式、付款方式等进行了约定，但未就相应瑕疵品或库存品如何处理及知识产权等问题进行约定。

苏州市虎丘区人民法院经审理认为：

首先，根据原告提交的《作品登记证书》等证据，可以认定原告为涉案美术作品的著作权人，有权提起本案诉讼。

其次，根据我国《著作权法》第五十三条的规定，复制品的发行者不能证明其发行的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。

在本案中，被告提供了进货清单、发票等证据予以证实，菲尔玛公司对此亦予以认可，故在形式上被告所售产品具备有正当的进货渠道的要求，那么被告是否对其所进产品尽到了合理的审查义务呢？

在本案中，被告明知涉案产品是为第三方生产的，只是因为制造时间已经过了一年，故按照行业惯例进行了采购。基于此，由于其进货对象菲尔玛公司并非相应产品的权利主体，而是受托加工方，且相应产品为库存品或瑕疵品，被告对此亦应知晓，因此相较于其他正常产品，被告应对该批货物尽到更高的审查注意义务，包括是否有涉及库存品或瑕疵品的处理约定、是否可能存在知识产权侵权，从案涉情况来看，被告未能进行上述方面的审查注意，存在过失，因此不能认定被告所销售的复制品具有合法来源，其抗辩理由不能成立。被告销售涉案产品的行为构成对原告美术作品《火烈鸟》、《灯笼》复制权、发行权及信息网络传播权的侵犯。故该院依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条等规定，判决：两被告立即停止侵权并共同赔偿原告经济损失及合理支出共计10万元。

北京瑞蚨祥绸布店有限责任公司不服一审判决，向苏州市中级人民法院提起上诉。苏州市中级人民法院经审理认为：关于被控侵权产品是否具有合法来源的问题，瑞蚨祥绸布店及瑞蚨祥公司在其一审提交的答辩状中陈述：正因其明知涉案产品是菲尔玛公司库存品，故已和菲尔玛公司确认涉案产品不涉及第三方权利，并被告知涉案产品是原订货方因质量缺陷拒绝接收而库存菲尔玛公司约一年库存品，符合行业惯例。

在一审庭审中，瑞蚨祥公司及瑞蚨祥绸布店亦称其明知涉案产品是为第三方生产的，但制造时间已经过了一年，按照行业惯例进行了采购。本案中，即使如瑞蚨祥绸布店及瑞蚨祥公司所称其是在被起诉后才获悉菲尔玛公司与艺唐公司之间的委托加工协议，但其在向菲尔玛公司购货时已明知涉案产品系菲尔玛公司为第三方生产的库存品或瑕疵品，理应对该批货物上是否可能存在第三方的著作权、商标权等权利尽到更高的审查和注意义务，瑞蚨祥绸布店及瑞蚨祥公司未举证证明其已尽到了上述义务，故本案中其合法来源抗辩不能成立。综上，该院判决：驳回上诉，维持原判。

实践中，很多销售商会因为其所销售的商品存在知识产权侵权而被告上法庭，侵权类型主要包括著作权侵权、商标侵权及专利侵权等，而销售商往往觉得“委屈”，面对成千上万、林林总总的商品，其不可能对每个商品的每个细节的知识产权状态进行严格审查，这既有悖于常理，也不利于商品要素的正常流通和社会经济的健康发展。

在利益平衡的原则下，我国《著作权法》、《商标法》以及《专利法》中均规定了当销售（发行）方能够证明其具有合法来源或系合法取得时，不承担赔偿责任。对于合法来源的认定，我国《商标法实施条例》第七十九条对涉及商标侵权时证明商品是自己合法取得的情形进行了详细规定：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》则对涉及专利侵权时的合法来源作了进一步解释：合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。而对于涉及著作权侵权时合法来源的认定，目前缺乏更加细致的法规或司法解释规定。

我国《侵权责任法》明确规定:“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”这是我国法律对侵权行为的归责原则进行的规定，可以将其总结为过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则，后两种只有当法律有明确规定时才能适用。

从我国《著作权法》的相关侵权认定的规定来看，对著作权侵权的认定适用的是无过错责任原则，也就是说未经著作权人授权进行使用即构成侵权，侵权人应当承担停止侵权等法律责任，其与是否应当承担赔偿的责任又是区分开来的。我国《著作权法》第五十三条规定，复制品的发行者不能证明其发行的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。

从上述法律规定可以看出，销售（发行）商对于其销售（发行）的复制品具有合法来源负有举证责任，如不能证明则承担法律责任，此为过错推定的归责原则。

因此，对于是否得到著作权人的授权是侵权是否成立的基础，而是否具有过错，则是应否承担赔偿等责任的判断标准。具体而言，过错的认定是考察侵权人对事实上无合法授权的发生是否尽到了合理的注意义务。无正当进货渠道、无合法授权，当然属于未尽到合理注意义务的情况，属于存在过错，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任；有正当进货渠道、客观上无合法授权时，则应审查其对侵权是否尽到了合理的注意义务，是则属于无过错情形，只需承担停止侵权的民事责任；否则属于具有过错情形，亦应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

对于合理注意义务的判断标准，其本身较为主观，再加上每个案件案情千变万化，成文上要统一既有难度也无必要。但总体而言，其也存在着一些客观的高低评价要素。比如，大型超市与一般的个体经营小超市对其所销售商品知识产权方面的合理注意义务不应进行等同；权利标的的知名度越高，销售商应当施以的合理注意义务自然应当更高等。合理的界定要求销售商既要通过正常的符合交易习惯的商业方式取得商品，也要施以一定程度的是否可能存在知识产权侵权的注意义务。

在本案中，客观上被告未取得著作权人的授权，但被告提供了进货清单、发票等证据以证实其具有合法来源，故在形式上被告所售产品具备有正常进货渠道的要求。但在本案中，被告明知涉案产品是为第三方生产的，被告所售商品的进货对象系受托加工方，且明知相应产品为库存品或瑕疵品。因此相较于其他正常产品，被告应对该批货物尽到更高的审查注意义务，包括是否可能涉及知识产权侵权的情形。被告未能履行好合理的注意义务，主观上存在过错，因此不能以合法来源进行免责抗辩，其应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

编辑丨吴维佳

审稿丨张新阶

原标题：《《人民司法》：对以合法来源进行免责抗辩的审查丨万玉明》

阅读原文