谢银艳：CISG第79条下因第三人原因免责制度研究

2021-01-06 07:30

上海

原创谢银艳上海市法学会东方法学收录于话题#法学134#核心期刊134#原创首发134#上海法学研究94

谢银艳中国政法大学中欧法学院硕士研究生。

内容摘要

因第三方违约而导致的合同履行障碍已成为国际贸易实践中的突出问题。在过错责任和严格责任两大立法例下，第三人障碍的处理规则不同，但通常都是置于一般免责制度下考虑。CISG以其第79条第2款创设性地单独规定了因第三人原因违约情形下的免责条件。不过考察该款规定，其适用范围呈收缩性，即其仅适用于一方当事人所雇用的直接向对方当事人履行合同全部或部分义务的独立第三方。作此限制的原因在于，第2款在免责条件上采用“双重障碍标准”，相较于第1款的一般免责条件提高了违约方免责的证明义务。因此，总的来看，第79条第2款的目的是通过区分第三人且提高免责难度以限制违约方的免责，进而强化公约严格责任基础。

关键词：CISG第79条第2款第三人原因免责国际贸易

引言

在贸易全球化的背景下，一条生产销售链可串联起不同国家、地区的企业，因第三人原因导致不能按约履行合同成为较常见的合同障碍。在2020年疫情下此问题更为显著。以中国为例，全球生产链因受各国防疫措施影响出现不同程度的断裂，中国出口企业目前已面临原材料商断供、承运商无法履约等履行障碍。那么，在因供应商、合作商等第三方原因，导致合同当事人面临履约障碍的情形下，违约方能否主张免责成为一个突出问题。

《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称CISG）作为国际商事合同领域的统一实体法公约，在此问题上有特别规定。其第79条第1款规定了合同不履行的一般免责事由，但该款并未直接采用“不可抗力”“艰难情形”“合同挫折”等表述，而是引入“障碍”这一概念。即出现当事人所不能控制的某种“障碍”时，违约方可根据该款主张其不履行的免责。第79条第2款则规定了第三方不履行义务构成上述“障碍”的情形下，未能按约履行合同义务的当事人的特别免责条件。

CISG第79条虽对第三人原因免责问题有所规定，但正如Ziegel教授在其评释中所指出的，“第79条可能是整个公约中最难的条款之一”，在其理解适用上一直争议不断。事实上国内也有不少学者对公约第79条进行研究，然而多集中于第1款中“障碍”的内涵，关于第2款中第三人原因下的特别免责条件，却讨论不多。笔者认为，该款直接涉及当事人在因第三方违约而不能履行合同的情形下能否获得免责的问题，具有较强理论和实践意义，同样值得深入研究。因此，笔者将从理论与实践双重角度出发，对CISG第79条第2款的理论地位、规范适用等问题展开讨论。

一、两大法系下第三人障碍之处理规则

尽管在采用不同合同归责原则的法体系下，免责制度有不同设计，但是均承担风险分配之功能。大陆法系通常以过错责任为合同归责原则，在合同法领域实行“过错推定”。在此原则统摄下，过错承担着发生履行障碍时风险分配之功能。而英美法系则奉行严格责任主义，因此不以过错而以免责事由划定风险之承担。因第三人原因而导致的合同履行障碍，在不同责任体系下呈现出不同面貌。

在以过错责任为归责原则的大陆法系下，合同当事人承担不履行责任之前提乃其过错。如德国民法典以“故意”或“过失”作为合同责任之条件。法国民法典则从反面规定，若债务人不履行系“由于不能归咎其本人的外来原因”时，可以免除损害赔偿责任。据此，在过错归责主义下，若债务人对第三人原因导致的不履行具有过错，则须承担损害赔偿责任。但若无过错或有外来原因，则无须承担责任。然而，不加限制地仅以“无过错”作为债务人的免责条件，将导致债务人享有过于宽泛的免责事由。

因而，无论是德国法还是法国法，均从不同角度对债务人的免责范围进行了限制。德国民法典第278条规定：“债务人为第三人而负的责任在与债务人自己的过错相同的范围内，债务人必须对其法定代理人和债务人为履行其债务而使用的人的过错负责任。”根据此条，债务人“法定代理人”和“使用人”的过错，将被视之为其“自己的过错”。因此，在德国法上，当第三人系履行辅助人时，债务人对此第三人的原因所致不履行将不能免责。而法国民法典则以具体化“不能归咎其本人的外来原因”之方式，限缩了债务人免责的空间。其第1148条对“外来原因”予以了细化，即具体规定了“不可抗力或偶发事故”。法国民法典上的“不可抗力”和“偶发事件”具有相同含义，通说认为其须具备三个条件：“不可克服性”“不可预见性”“外在性”。据此，第三人原因免责被限制为不可抗力免责的情形之一，即在因第三人原因导致不履行之情状同时具备前述三个条件时，可成立免责事由。

在严格责任主导合同归责的英美法系下，合同被视之为“担保之允诺”，因此无论过错具备与否，债务人原则上须对其不履行承担违约责任，仅得于法定免责事由具备时方获免责。以英国法为例，早期英国法律严格坚持“契约严守原则”，但在TaylorvCaldwell案后，法院发展出“合同受挫理论”，允许债务人在一定条件下的免责以避免不公正的处理结果。“合同受挫理论”在一定程度上类似“不可抗力理论”，首先是情况的变化须不可预见；其次，变化须超出当事人的控制范围；最后挫败事件须导致合同无法履行。在不能履行的判断上，英国法院承认即便履行并非“事实不能”，但若合同目的落空时，仍可成立合同受挫。此外，出于合同义务确定性的考虑，法院一般不承认“经济的受挫”。据此，在英国法上，因第三人原因不履行的免责是置于“合同受挫理论”下考虑的，即当第三人违约所致的履行障碍导致“合同受挫”时，主合同下的不履行方可获免责。

美国统一商法典（以下简称UCC）则在免责范围的确定上采取“商业上不可行性”标准，即合同的履行仍然可能，合同目的也仍可能实现，但由于情况的变化，当事人继续履行合同义务变得在经济上毫无意义。这一标准的设立是基于该法“商业性质”之考虑。就第三人原因所致不履行而言，在判断其是否满足“商业上不可行性”上，UCC第2-615条官方评述5指出，当“某一特定供货来源依照买卖协议是唯一来源”，且卖方“已经采取了所有适当的措施以确保其供货来源不致中断”时，可以认定满足该免责标准。

从上述的分析可知，在不同例下归责原则下免责模式不同：过错责任主义下通过采取以无过错责任之例外规定限制免责范围扩张，而严格责任主义下则以免责条件之例外规定容许一定免责空间。两种模式殊途同归，在维护合同正义之考虑下，合同责任条款均发挥分配不履行风险之功能。第三人障碍作为一种可能的免责事由，在不同的归责体系下则有着不同的安排。CISG第45条和第61条确立了严格责任基础，因此须以严格责任的整体视角观察CISG第79条第2款所规定的第三人障碍下免责。据此，第79条第2款的规定是用以限制严格责任适用的法定免责条件。不过，比较采取严格责任的立法例，CISG中关于第三人原因免责的规定却又是较为特殊的。首先，无论是上述各国立法例，还是同为统一合同法的《欧洲合同法原则》（以下简称PECL）《国际商事合同通则》（以下简称PICC），均未以单独条文特别规定因第三人原因不履行的免责条件。其次，CISG第79条第2款并未简单地将第三人原因纳入“不可抗力”“合同挫败”“商业不可行性”等制度框架下，而是在限定第三人范围的基础上设置了双重免责条件。因此，CISG第79条第2款的免责规定具有一定理论研究价值。此外，由于其别样的规定，在适用上产生了不少争议，下文试图以文本解释以及案例分析之方法，厘清第79条第2款的规范内涵。

二、CISG第79条第2款的适用范围

（一）“第三方”的限制

CISG第79条第2款规定：“如果当事人不履行义务是由于他所雇用履行合同的全部或一部分规定的第三方不履行义务所致，该当事人只有在以下情况下才能免除责任……”。此款关于第三方范围的表述较为抽象，因此有必要对何谓“雇用履行合同全部或一部分规定的第三方”进行分析。CISG的评释者们试图在学理上给出一定标准。部分学者以类型化的方式，对合同当事人方之外的其他方进行区分。如Enderlein教授认为，涉及履行合同的人员，除了合同的实际当事方外可以分为三类：一是当事方的雇员；二是根据与缔约一方的有关合同，为当事方开展其业务创造一般先决条件的人；三是第2款所述的人员。也有学者从公约立法历史和条文目的出发，认为第79条第2款所述“第三方”等同于分包商。如Nicholas教授认为，本款的目的是为了限制不履约方援引分包商的违约作为第1款中的“障碍”而获得免责，因此第三方被限制在分包商的范围。Tallon教授同样立足于限制援引分包商违约作为免责理由的立场，提出分包合同必须真实存在；且第三方执行的任务必须仅与履行合同有关，不包括供应商。国内学者则试图列举“第三方”须满足的要件，一是买卖合同与当事人和第三方的合同具有有机联系；二是第三方具有独立性。

尽管学者们的分析角度不一，但无论采纳何种观点都无法脱离公约文本的解读。文本是立法原意的最直接体现。从文本出发，第79条第2款所适用的“第三方”须满足三个要件。首先，第三方具有独立性。在这一点上，学界基本达成共识，即“第三方”是独立于合同当事方外的自然人或法人，因此不包括买卖双方的雇员。笔者亦持此种观点，“第三方”一词本身暗含着非“卖方”或“买方”之义。处在合同当事方控制下的雇员因无法脱离其雇主控制，从而应归属于合同当事方。在特别的情况下，雇员的工作情况可能脱离当事方的控制。如企业发生罢工或因政府管制不能复工等情形下，企业无法控制此种履行障碍。此时，第79条第2款由于仅适用于独立“第三方”而不能被采用，但第1款作为一般的免责事由可涵盖此情形。若该情事满足第79条第1款中“障碍”的条件，则可适用第1款免责。

其次，“雇用”表明当事方与第三方之间具有委托合同关系。第三方并非与当事方毫无联系的第三方。由于第2款所设置的“双重障碍标准”，实际上加重了当事人因第三方原因免责所负担的举证义务。如前所述，合同免责规定存在的意义在于，避免绝对的严格责任所导致的债务人承担过重风险。而第79条第2款之规定是对免责规定适用的再次限制，避免因过于轻易地援引第三人原因免责，而致使风险又过度倾斜至债权人。此种限制的合理性基础根基于债务人与第三方的特别关系，即债务人与第三方的委托合同关系使得债务人相较于债权人更具控制风险之能力。正所谓能力之所在，义务之所在。因此，第79条第2款的适用范围排除与当事方无合同关系的第三方介入导致合同无法履行的情形。诸如政府禁令、第三方故意侵害债权等情形不能适用第2款免责。

最后，“第三方”须“履行合同的全部或一部分规定”。此要件在上一要件的基础上进一步缩小了第三方的范围。如上文所述，CISG第79第2款通过提高当事方提出免责要求时所面临的障碍难度，从而加强了违约方对第三方不履行的责任。因此，作为一种平衡，第2款所适用的“第三方”被限制在与当事人具有密切联系的范围内。这种密切联系于两方面体现，一是当事人与第三方之间的委托合同关系；二则是第三方履行了主合同的内容。但是，何为“履行合同的全部或一部分规定”，却是一个富有争议的话题。在买卖合同项下，卖方的主给付义务是交付符合约定的货物；而买方的主给付义务是支付价款。但在履行义务时，双方当事人不一定仅凭一己之力完成，可能借助第三方辅助履行合同的部分或全部义务，这在国际买卖合同实践中更为甚之。笔者认为，在解读要件三时，必须紧紧围绕合同项下义务展开，“第三方”必须是辅助买方或者卖方向对方当事人履行合同义务。进而言之，第三方因其与买卖合同的一方当事人之间的合同关系而与另一方当事人建立联系。此乃限制免责之正当基础。在贸易实践中，除合同当事方外，与当事人具有合同关系的其他方主要包括分包商、供应商、承运人，对于这些主体是否满足第三个要件，须作进一步分析。下文将结合具体案例，对三者的性质分别进行论述。

（二）“第三方”的具体情形

1.分包商

根据《维也纳条约法公约》，历史解释可作为公约文本解释之补充。因此在对公约条文进行解释时，部分学者试图借助公约的缔约材料。在1975年和1974年草案中，公约未使用“履行合同的全部或一部分规定的第三方”这一表述，而是直接采用“分包商”这一术语。在国际贸易中，由于分包的形式日益增加，新增第79条第2款之目的正是为了限制不履行一方依据第1款的一般免责规定，援引分包商的违约作为自己免责的理由。然而由于有些法体系不存在此表述，而另一些法体系则将其特别用于建筑合同。最后，委员会采用了现有的表述。基于此立法背景，Tallon和Nicholas教授都主张，公约所规定的“履行合同的全部或一部分规定的第三方”与“分包商”具有同等的含义。其他学者在两者是否完全等同的问题上或有不同意见，但一般也都赞同分包商属于第79条第2款所规定的“第三方”。

笔者认为，尽管CISG草案中曾采用“分包商”的表述，但既然最终文本使用的是“履行合同的全部或一部分规定的第三方”，故而还是应当围绕此概念确定第三方的范围，毕竟文义解释先于历史解释。在布莱克法律词典中，“分包商”是指，“承包商特别是总承包商授予履行现有合同一部分的人。”此定义下的“分包商”仍是一个抽象概念，其界定无法脱离要件三的判断，即“履行合同的全部或一部分规定”。根据前述分析，此要件要求“第三方”满足辅助买方或者卖方向对方当事人履行合同义务之要求。据此，“分包商”是在卖方指示下向买方履行合同部分义务的第三方，其范围小于第2款中的“第三方”。

在买卖合同项下，卖方的主要义务是交付合格货物，但其同时也可能承担运输、安装等义务，而这些义务在实践中可由分包商代替完成。在2003年瑞士提契诺州卢加诺上诉法院审理的“组合墙隔板案”中，卖方与买方订立了组合墙隔板的销售合同，卖方提供了符合约定的货物，但是由于安装人员的安装错误导致买方遭受损失。买方基于买卖合同请求法院判令卖方向其承担损害赔偿责任。法院在判决中指出，根据CISG第79条第2款，卖方只有在负责安装的人员应其请求行事时才须承担责任。卖方在合同订立后雇佣向买方履行既有义务的主体被视为第三方。他们尤其是指向买方交付货物的承运人和受卖方指派执行任务的分包商。可见，在卖方承担一定合同义务时，受卖方委托向买方履行该项义务的第三方，符合第79条第2款之要求。

但是，分包商虽是典型的第79条第2款所规定的“第三方”，第2款的适用范围却不仅限于此。在转售的情形下，卖方将合同项下的全部内容交由第三方向买方履行，其自身仅作为中间商时，也应认定为第79条第2款中所述“第三方”。此种情形下的第三方履行了主合同的全部规定，与主合同具有极为密切的联系。此外，以上所谈及的均是卖方为履行其义务所委托的第三方。由于CISG第79条免责的主体包括买卖双方，因此也存在买方主张第2款下因第三方原因免责的可能。对于买方而言，其在买卖合同项下最主要的义务即支付价款的义务。因此，在买方在因其辅助支付人原因未能及时履行义务时，其可以主张适用第79条第2款，若同时满足该款的“双重检验标准”条件，则可获得免责。在德国阿尔菲尔德县法院1995年的一个判例中，体现了此种观点。该案中，德国买方使用代理人向意大利卖方支付货款。法官认为，若买方雇用第三方履行支付义务，则在不满足第79条的免责条件时，其须承担卖方未能收到货款的风险。法官并未否认帮助买方履行支付义务的第三方是第2款中的“第三方”，而是以不满足免责条件而驳回了买方的免责请求。

2.承运人

承运人可视为一类特别的分包商，即辅助卖方履行运输义务的第三方。承运人并非在所有情况下，均属于第79条第2款中的第三人，关键在于其是否满足“履行合同的全部或一部分规定的第三方”这一要件。具体而言，承运人须是辅助卖方履行合同义务的第三方，这隐含着卖方承担合同下运输义务之意。CISG第31条（a）项规定了“货交第一承运人”规则。因此，在当事人没有特别约定的情况下，卖方将货物交给第一承运人即完成其交货义务。此后，货物在运输过程中出现的任何风险都将由买方承担。只有在合同约定了由卖方承担运输义务的情况下，才可能出现承运人作为第79条第２款中“第三方”的可能。瑞士苏黎世商事法院在1999年的“美术书案”中，完全采纳了这种观点。在该案中，当事人未特别约定运输义务的承担，法院认为根据CISG第31条，卖方只有义务安排运输，即将货物交给第一承运人，以便将货物转交给买方。在卖方已适当履行其义务后，其对承运人的迟延履行不负责任。基于此原因，法院判定本案中承运人不属于CISG第79条第2款中的“第三方”，卖方无须对此承运人的行为承担责任。

中国国际经济贸易仲裁委员会在1995年仲裁的“羊毛案”中，同样涉及承运人是否属于第2款中的“第三方”的问题，仲裁庭在该案中得出了完全相反的结论，但其裁判思路却是一致的。该案中，买卖双方采用“C&F上海”条款，根据INCOTERMS1990，此术语下卖方有义务通知买方转运，以便买方能够采取合理措施接收货物。由于船公司通知了错误的船舶名称和到达日期，买方额外支付了延迟申报罚款。仲裁庭裁决认为，由于卖方雇用的船公司有义务通知买方，当船公司未能正确履行其职责时，除非满足CISG第79条第2款之免责条件，否则卖方应承担损害赔偿责任。可见，仲裁庭认可此案中承运人属于第79条第2款中的第三方。尽管两个案件中，裁判结果完全相反，但其判断条件是相同的，即承运人的不履行是否违反了卖方在合同项下的义务。也能看出，联合国国际货物销售合同公约的适用更多地取决于当事人的协议。

3.供应商

供应商是否属于第79条第2款中的“第三方”是一个富有争议的问题。一种观点坚持严格区分分包商与供应商，认为供应商并未直接向买方“履行合同的全部或一部分规定”，不属于第2款中的“第三方”。秘书处评论也指出，第79条第2款中的第三方“不包括卖方的货物或原材料供应商。”CISG咨询委员会第7号意见则认为，那些仅仅为卖方提供、协助或创造交付合格货物的先决条件的人不属于第79条第2款中的第三人。据此观点，向卖方履行供货义务的供应商一般不能被认定为第79条第2款中的“第三方”。

但也有观点认为，在特别的情况下，卖方援引供应商的不履行获得免责具有正当性。笔者认可此观点，尽管一般而言，在供应商不履行时，卖方可以寻找替代品以避免违约。但是，在卖方对供应商的选择或其履行没有控制权的特殊情形下，卖方因供应商原因而无法履行确有免责正当性，试举一例说明之。北京企业A与德国企业B签订合同，约定向B企业出售一台按照其要求的规格制造的机器。A企业又与武汉企业C签订了由C企业提供这台机器适配零件的合同。C企业在效率和责任方面享有良好声誉，但由于疫情下政府采取管制措施，无法复工而导致不能交付该机器。在C企业违约时，A企业也无法从其他的供应商购得替代零件，因此不能将机器交付给买方B企业。对A企业而言，疫情的发生以及政府的交通管制措施均是其所预料不到的，而C企业的不履行也已超过了其控制范围，且无法加以克服。此时，允许A企业援引其供应商的违约免责具有正当性。

笔者认为，依据第79条第2款之文义，买方的原材料或货物供应商确不在该款“第三方”范围之内。但是，第79条第1款作为一般免责条款并不排斥供应商违约导致合同履行障碍情形下的免责。一般而言，供应商基于与卖方之间的供货协议直接向卖方履行供货义务。此时供应商并未参与到卖方向买方履行义务的过程中，而仅仅是为卖方完成履行提供前提条件。因此，供应商并不满足第79条第2款所要求的要件，即“履行合同的全部或一部分规定”。然而，卖方在因供应商违约而未能履行时并非没有救济途径。第2款关于第三方原因造成履行不能的免责特别规定，并不排除第1款在某些因第三方违约情形下的适用。第79条第1款具有一般免责条款之功能。其只须当事人证明“不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果”，则可免除违约方的损害赔偿责任。而作为特别免责规定的第2款，则要求满足“双重障碍标准”，相较于第1款反而提高了免责的难度。正是基于此，第2款的适用范围受到限制，即仅限于符合第2款规定的“第三方”。而在此范围之外的其他第三方，由于与债务人的联系不如前者紧密，对于其所造成的不履行，债务人可依据第1款规定以更宽松的条件获得免责。因此，在不属于第2款中“第三方”范围的供应商违约时，卖方可以主张供应商违约构成第79条第1款的“障碍”，从而获得免责。

在实践中，不少判例支持此种观点。如在1996年德国汉堡仲裁庭的“中国商品案”中，中国香港卖方和德国买方就中国商品的独家分销达成了一项协议。根据这项协议，卖方负责与中国制造商的业务关系，而买方负责在欧洲销售货物。在此基础上，双方定期签订单独销售货物的合同。由于财政困难，中国制造商无法将订购的货物交付给卖方，卖方因此无法履行对买方的合同义务。该案中，仲裁庭认为制造商不同于分包商，其不属于第79条第2款的“第三方”。至于卖方能否获得免责，须考察其是否满足第79条第1款的要求。由于制造商的财务困境并不是一种无法控制的事件，因而不满足第1款中“障碍”的要求，所以卖方无法免责。又如同在德国法院审理的“藤蜡案”中，一、二审法院均认可在卖方主张因供应商违约而免责时，应依据第79条第1款处理。该案中，德国卖方长期为奥地利买方提供葡萄藤蜡，但卖方本身并不生产藤蜡，而是作为经销商从第三方供货商处购得藤蜡，再将其转售给买方。在一次交易中，由于新型藤蜡的质量缺陷，导致买方遭受严重损失。买方基于双方的买卖合同请求卖方向其承担损害赔偿责任。卖方则主张供应商提供的缺陷货物构成无法避免或克服的障碍，因此其依据CISG第79条可免除责任。在一审中，弗兰肯塔尔地区法院认为此案中的供应商并非协助卖方履行合同义务的第三方，因此不具有第79条第2款中的“第三人”资格。但是供应商的瑕疵履行构成第79条第1款中的“障碍”，卖方可据第１款免责。二审中，双桥上诉法院支持了一审法院依据第79条第1款来处理因供应商不履行而违约的免责的观点，不过其最终认为供应商的瑕疵履行未达到“非他所能控制”的程度，从而判令卖方须承担赔偿责任。实践中也有法院支持供应商的违约成立第79条第1款“障碍”的案例。如奥地利最高院在2004年审理的一起汽车销售案中，认为卖方的不合格履行是由于其供应商的原因造成的，且卖方对此缺乏控制，因此构成第79条第1款中的“障碍”，故而卖方可免除其损害赔偿责任。

三、CISG第79条第2款的免责条件：双重障碍标准

第79条第2款对第三人原因免责设置了双重条件，即首先，根据第1款的规定，应当免除该当事人的法律责任。其次，如果第1款的规定适用于其所雇用的第三人，该第三人也同样会被免除责任。第79条第1款避免国内法的术语，引入了“障碍”这一概念。依据第1款的规定，障碍须满足三个要件：第一，当事人不能控制；第二，当事人在订立合同时未能预见；第三，当事人不能避免或者克服。此种表述接近不可抗力的定义，然而第1款并未明确规定其仅适用于“履行不能”的情形，且使用“障碍”而非“不可抗力”的表述。这就导致在该款的适用范围上存在争议。

一种观点认为，第79条所规定的障碍等同于不可抗力，仅在合同陷入“履行不能”时方可适用本条免责。实践中有判决支持此种观点，认为适用第79条免责，须合同履行达到“不可能”的标准。但同样有观点认为，第79条并没有完全排除艰难情形的适用。第79条表述为“不履行义务”，并没有表述为“不能履行”。公约采用理性人标准，在“不能克服”的判断上亦应采此标准。因此，不能得出艰难情形被排除在外的结论。实践中亦有判决认可此观点，认为在订立合同时无法预见且明显以不成比例方式增加履行合同负担的情事变更构成CISG第79条下的“障碍”。

笔者认为，无论采纳何种观点，由于第79条第1款规定的三个要件较为严苛，当事人证明障碍的存在因此并非易事。证明双重障碍的存在就更是难上加难。在第一种观点下，“障碍”近乎法国法上的“不可抗力”，当事人仅在合同因其无法控制因素陷入履行不能时才可获得救济。在第2款适用时，当事人则不仅须证明第三方的不履行构成其无法履行合同的“不可抗力”，还须证明第三方因遭遇“不可抗力”而不履行与其之间的委托合同。在第二种观点下，虽然对于障碍的标准有所放松，但由于“障碍”三个要件的存在，当事人获得免责仍然不易。即便承认当事人在履行并非实际不可能，而仅是极为困难下亦可获得免责，当事人仍须证明致其履行困难的第三方违约是其所不能控制、未能预见、不能避免或者克服的。此外，第三方亦须被证明遭遇了满足上述三个条件的障碍。可见，无论采纳何种观点，对当事人而言，主张第2款的免责均须负担极重的证明义务。

当事人免责的证明难度从上述的“藤蜡案”中可见一斑。该案最终上诉至德国最高法院，最高院并未明确CISG第79条是否适用，但是指出即使适用，也不排除卖方的责任，因为供应商提供有缺陷的藤蜡并非卖方无法控制的障碍。最高院认为，对买方而言，由卖方自己供货还是供应商供货并无区别，卖方对于其供应商具有控制能力，一般情况下，其须对供应商的过错负责。又如在“中国商品案”中，仲裁庭认为，制造商的财务困境及其对现金的需求并不是一种无法控制的风险，卖方必须保证其履行义务的财务能力，这一方面通常属于债务人的责任范围。从上述判例可以发现，对于一般供应商而言，其虽避开了第2款中更为苛刻的免责条件，但由于“障碍”的证明难度之大，实践中债务人仍难以获得免责。对于其他第2款适用范围内的免责，则更须面对“双重障碍”的考验。债务人不仅需要证明第三方的不履行构成其无法控制的“障碍”，还须证明第三方亦是由于“障碍”之存在而无法履行。

四、对CISG第79条第2款的评价

与国内法以及其他统一合同法公约相比，CISG第79条第2款在因第三人原因不履行问题上独树一帜，其特别规定了此情形下的免责条件，并且创设性地引入“双重障碍标准”。有学者认为，此种规定给违约当事方留下一个因第三人违约而可能获得免责的“后门”，在一定程度上减轻违约方责任，增加违约方获免责机会。依本文考察，笔者认为，由于CISG第79条对“障碍”的严格要求以及“双重障碍标准”的存在，违约方反而被科以更重的责任。

试与其他统一合同法比较之。如PICC亦采用严格责任作为归责基础。其未特别规定第三人违约所致不履行情形下的免责条件，但其在第7.1.7条和第6.2条分别规定了不可抗力和艰难情形的免责。因此，若违约方可以证明第三人原因导致的不履行已经构成不可抗力或者艰难情形，其即可获得免责。PECL亦是类似做法，允许当事人援引不可抗力和情势变更免责。而在第三人障碍导致不履行时，则须考察该障碍是否满足上述免责条件。相较而言，CISG对第三方进行了更为细致的划分，但同时也提高了违约方的免责难度。一方面，CISG中“障碍”的认定极为严格，一般认为，其涵盖不可抗力和极少数情形下的艰难情形；因此，在一般免责条件上，PICC和PECL更为宽松。另一方面，CISG第79条第2款更是确立了“双重障碍标准”，在特定第三人违约导致不履行的免责上更为困难。因此，很难认为，CISG为第三人原因免责提供了更为宽松的条件。

然而，CISG第79条第2款意图限制违约方因第三人原因免责的规则不无道理。首先，CISG作为国际商事合同领域的立法，其适用对象是具有丰富交易经验和相当注意能力的商人。而债务人又是最有能力避免或尽量减少其本人所雇用第三方不遵守合同的一方。因此，立法增加其因所雇用第三方原因违约时的责任有一定正当性。其次，在国际货物买卖中，当事人更追求交易安全和纠纷迅速解决，限制违约方免责的规则可使合同缔约方获得更为稳定的预期结果，纠纷的解决也更具效率。这在一定程度上有利于鼓励跨国交易的进行。

结语

随着各国开放程度的提高，贸易全球化和生产国际化进一步加深，一项国际订单往往是由一条生产销售链上的多家企业合力完成。随之而来的，在合同法领域所面临的挑战是如何处理因第三方违约而导致的合同履行障碍。不同于国内立法例将第三人原因免责置于一般免责制度下考察的做法，CISG创设性地以单独条文规定了因第三人原因而违约情形下的免责。不过，考察CISG第79条第2款的规定，其目的并非为第三人原因免责开一道更大的口子，反而是以细化第三人的方式进一步限制了此情形下违约方的免责。首先，第79条第2款的适用是呈收缩性的，在第三方的范围上有所限定，即仅限于一方当事人所雇用的直接向对方当事人履行合同全部或部分义务的独立第三方。此范围外的第三方，由于其与主合同的联系不如前者紧密，债务人对于其所造成的不履行，可依据第1款的一般免责规定享有更宽松的免责条件。其次，第2款在免责条件上采用“双重障碍标准”。于当事人而言，证明其自身满足第1款的“障碍”条件已较为困难，进一步证明第三方也满足第1款条件就更为不易。因此，总的来看，CISG第79条第2款之规定进一步强化了公约严格责任基础。

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