“刑法修正案（十一）草案”丨非法行医：浅析两种植入行为入罪

原创 翟艺丹 人民法治

关于对非法行医罪款项的增加，

存在着几点疑问。

刑法修正案（十一）草案第二十三条，将基因编辑、克隆出人类胚胎及动物胚胎的植入行为进行入罪，并将其设置于刑法第三百三十六条非法行医罪之中。

“违反国家有关规定，将基因编辑的胚胎、克隆的胚胎植入人类或者动物体内，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

从修正案内容可以看出，其认定对基因编辑的胚胎与克隆的胚胎进行植入行为是非法行医罪的一种，该罪的前置性要件为“违反国家有关规定”，植入的对象为人体或动物体内。此条款将人体与动物身体并列于法条之中，并且对胚胎的属性究竟为人类胚胎还是动物胚胎并未进行详细划分，存在立法上的漏洞。

2020年10月14日，十三届全国人大常委第二十二次会议对《中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案二次审议稿）》进行审议，根据各方意见对上述修正案内容进行了修改与补充，修改后的内容为：在刑法第三百三十六条后增加一条，作为第三百三十六条之一：

“违反国家有关规定，将基因编辑的胚胎、克隆的人类胚胎植入人体或动物体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

修改后的草案相较于之前的内容，不仅将胚胎区分为人类胚胎、动物胚胎，而且对于两种胚胎的植入对象也进一步细分。

综上所述，关于对非法行医罪的款项的增加，

存在以下几点疑问：

一是，对于基因编辑与克隆产生的人类胚胎，在我国目前并未有相关的法律法规进行详实的规制与界定，刑法在缺乏专业性法律法规的基础上，便对该行为介入与干预，是否得当？

例如，关于基因编辑行为，我国于2016年12月1日开始实施的《涉及人的生物医学研究伦理审查办法》，就是专门针对我国快速发展的基因技术所涉及人类本身的研究出台的相应法规，但是该规制的内容仅仅属于研究范围，对于临床应用、基因治疗、基因增强等问题缺少调整的内容。

可见我国缺失基因编辑技术相关的规章制度，其他相应的法律体系亦不完善，现有规制的对象以及规制的手段都非常局限，不具有实操性。

在医学领域本身就对基因编辑行为不够完整且规范存在漏洞的情况下，刑法直接对基因编辑行为进行规制，是否存在僭越之嫌？

二是在法条中将基因编辑与克隆两个概念并列而论，是否合乎常理？

基因编辑的人类胚胎意指，在基因组上进行DNA序列的敲除、插入、定点突变以及组合编辑，运用现有的CRISPR技术修改人类胚胎基因来治疗疾病。

换言之，即将原有存在缺陷（可能引发疾病）的基因组进行重新修改排序，避免疾病的发生。克隆意指，无性繁殖，即由同一个祖先细胞分裂繁殖而形成的纯细胞系，该细胞系中每个细胞的基因彼此相同。

两个概念在医学上的界定存在明显的区分，但在修正案中却将二者并列使用，并不妥当。

三是，根据修正案中关于胚胎的种类及植入对象进行概括后，可以得出以下情况：其一，将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人类体内；其二，将基因编辑、克隆的人类胚胎植入动物体内；其三，将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人类体内。

这种穷尽式的列举，是否会对人工生殖技术的应用以及克隆技术、基因编辑技术的创新产生限制性影响，也值得进一步的思考。

来源：《人民法治》杂志

原标题：《“刑法修正案（十一）草案”丨非法行医：浅析两种植入行为入罪》

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