上海浦东法院认为，《摸金校尉》虽然使用了与《鬼吹灯》相同的人物名称、关系、盗墓规矩等要素，但形成了一个全新的故事内容，不构成对原告著作权的侵犯。
《摸金校尉》与《鬼吹灯》侵权之争有了结果。
十年前，《鬼吹灯》系列小说作者张牧野（笔名“天下霸唱”），将该系列作品的著作财产权全部转让给上海玄霆娱乐信息科技有限公司（下称玄霆公司）。后来，张牧野自己创作了《摸金校尉之九幽将军》（下称《摸金校尉》）。
2015年12月22日，玄霆公司起诉张牧野等5名被告，指控称《摸金校尉》一书使用同人要素构成著作权侵权及不正当竞争，5被告对该书的推广构成虚假宣传。
那么，张牧野还能用 “胡八一”、“Shirley杨”等《鬼吹灯》中的人物名称、形象、关系、盗墓方法创作新作品吗？
澎湃新闻(www.thepaper.cn)记者从法院获悉，日前，这起国内极受关注的“同人小说”第一案在上海浦东法院一审宣判，法院认为，《摸金校尉》虽然使用了与《鬼吹灯》相同的人物名称、关系、盗墓规矩等要素，但形成了一个全新的故事内容，不构成对原告著作权的侵犯。
此外，在没有约定明确排除张牧野相应权益的情况下，张牧野作为原著的作者，有权使用其在原著小说中的这些要素创作出新的作品。因此，法院驳回了玄霆公司针对张牧野的诉讼请求。
借《寻龙诀》虚假宣传，4被告被判赔百万元
这起案件中，玄霆公司是原告，张牧野、北京新华先锋文化传媒有限公司、北京新华先锋出版科技有限公司、群言出版社、上海新华传媒连锁有限公司是被告，万达影视传媒有限公司是第三人。
玄霆公司首先将矛头对准了图书《摸金校尉》的虚假宣传。
玄霆公司称，5名被告在电影《寻龙诀》上映期间虚假宣传，如在《摸金校尉》图书封面中使用《寻龙诀》海报与预告片台词，发布《寻龙诀》上映信息，使用《寻龙诀》预告片作为《摸金校尉》宣传视频，在《摸金校尉》封面上和微博微信文章中突出使用“鬼吹灯”字样等，均已构成虚假宣传的不正当竞争行为。
《寻龙诀》由万达影视传媒有限公司经由玄霆公司授权后拍摄。
法院认为，《摸金校尉》封面的使用虽经第三人授权，但被告在使用经授权图片时仍应遵循市场竞争基本准则，不得侵害他人合法权益。法院审理后认定，除案外人使用微博微信的行为，被告上述被诉行为均已构成虚假宣传的不正当竞争行为。
法院判决先锋文化公司、先锋出版科技公司、群言出版社立即停止虚假宣传，消除影响；赔偿原告经济损失90万元及合理费用12.6万元，群言出版社承担部分连带赔偿责任。同时驳回原告其他诉讼请求。
《摸金校尉》续写《鬼吹灯》侵权？
在这起案件中，最引人关注的莫过于玄霆公司起诉张牧野创作《摸金校尉》使用同人元素构成著作权侵权及不正当竞争。
2007年，张牧野将《鬼吹灯》原著二部八卷著作权中的财产权全部转让给起点中文所属的玄霆公司。
后来，张牧野又使用《鬼吹灯》系列作品中的同人元素创作了《摸金校尉》，由先锋出版公司授权群言出版社出版发行。
《鬼吹灯》系列续作的相关权利归属他人，这是玄霆公司所不乐见的。
玄霆公司在诉状中提到，《摸金校尉》大量使用《鬼吹灯》中的人物名称、形象、关系、盗墓方法、禁忌等独创性表达要素，侵犯了其享有的演绎权。
玄霆公司又表示，若人物形象及盗墓规矩、禁忌等要素未能获得著作权法的保护，则要求获得反不正当竞争法的保护。
张牧野确认，《摸金校尉》一书中的主角还是《鬼吹灯》中的3位主人公，但是分别称为胡爷、雪梨杨和王胖子；被控侵权图书也沿用了《鬼吹灯》中设定的盗墓规矩及禁忌手法等，但小说的故事情节、故事内容与《鬼吹灯》系列小说完全不同，时间线也没有延续《鬼吹灯》系列小说，而是一部全新创作的新作品；原告主张的人物形象、盗墓的规矩和禁忌等并非故事情节，属于思想范畴，不应当受到著作权法的保护。
张牧野认为，即便《摸金校尉》是《鬼吹灯》的续写作品，根据约定，原告仅仅限制了张牧野在新作品中使用“鬼吹灯”三个字作为作品名称或主要章节标题，并没有限制自己创作类似题材的作品。况且，原告只获得了续写作品的一般许可，自己仍然保留续写和许可他人续写作品的权利，故原告无权向被告主张权利。
张牧野还认为，其使用自己创作的人物形象、设定、方法再创作，是行业中作者继续创作的正常方式，并不违反商业伦理道德，所以其行为既不侵犯原告著作权，也不构成不正当竞争。
法院：张牧野有权用《鬼吹灯》要素创作新作品
澎湃新闻记者从法院获悉，根据协议，张牧野将《鬼吹灯Ⅰ》《鬼吹灯Ⅱ》的著作财产权全部转让给原告玄霆公司，并约定：一、原告有权按照己方的安排、市场的需要对该作品进行再创作、开发外围产品等；二、在协议有效期内及协议履行完毕后，张牧野不得使用其本名、笔名或其中任何一个以与本作品名相同或相似的创作作品或作为作品中主要章节的标题（原协议内容如此）。
法院认为，首先，从协议内容看，双方约定的是《鬼吹灯Ⅰ》及《鬼吹灯Ⅱ》著作财产权的转让，并未包括两部作品基于作品人物等相关要素形成的权益。
从严格的字面解释看，约定一显示，该许可只是普通许可，并未就上述权益作出排他性或独占性的许可；约定二显示，并未排除张牧野使用原作品中的人物等相关要素继续创作作品的权利，只是对其后续创作的作品名称、章节标题及署名方式作出限制。
法院认为，其次，玄霆公司主张其权利作品中的人物名称、形象、关系、盗墓规矩、禁忌等应当受到著作权法保护。然而，著作权法保护的是独创性表达。
涉案作品中的人物形象等要素源自文字作品，其不同于电影作品或美术作品中的人物形象借助可视化手段，更容易清晰地被人所感知。而文字作品中的人物形象等要素往往只是作品情节展开的媒介和作者叙述故事的工具，从而难以构成表达本身。只有当人物形象等要素在作品情节展开过程中获得充分而独特的描述，并由此成为作品故事内容本身时，才有可能获得著作权法保护。
法院认为，离开作品情节的人物名称与关系等要素，因其过于简单，往往难以作为表达受到著作权法的保护。被控侵权图书虽然使用了与原告权利作品相同的人物名称、关系、盗墓规矩等要素，但形成了一个全新的故事内容，与原告作品在情节上并不相同或相似，也无任何延续关系，不构成对原告著作权的侵犯。
第三，本案原告所主张的人物形象等要素首先是由作者本人即被告张牧野创作，在没有约定明确排除张牧野相应权益的情况下，张牧野作为原著的作者，有权使用其在原著小说中的这些要素创作出新的作品，不构成不正当竞争。因此，法院驳回了玄霆公司针对张牧野的诉讼请求。
法官：涉案作品人物形象不可滥用
法官同时指出，涉案作品中的人物形象等要素虽然不能作为著作权的客体受到保护，但这并不意味着涉案作品中的人物形象等要素可以不受任何限制地使用。
法官表示，作者对作品主要人物形象等要素创作付出了较多心血，这些要素贯穿了《鬼吹灯》系列小说。在读者群体中，这些要素与作品之间已经建立起了较为稳定的联系，具备了特定的指代和识别功能，使其明显区别于一般著作权保护客体。特别是利用这些要素创作新的作品，完全可以借助其整体形成的市场号召力与吸引力提高新作的声誉，轻而易举地吸引到原作的大量粉丝，并由此获取经济利益，增强竞争优势。
因此，这时的人物形象等要素即使不受著作权法保护，仍有可能受到反不正当竞争法的保护。新作品创作时对原作人物形象等要素的使用，应当遵循行业规范，对这一使用行为的法律调整要考虑使用人的身份、使用的目的、原作的性质、使用对原作市场的潜在影响等因素，一方面应充分尊重原作的正当权益，另一方面也要保障创作和评论的自由。