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来源：上海律协（本文系作者投稿）
作者：林兢 于波 北京大成（上海）律师事务所
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概要
我国破产法律制度对个人破产法律制度的规定尚属空白，这与社会主义市场经济的法制性要求不相符，同时也满足不了个人特别是商个人[1]退出市场经济的需求，导致破产法律制度无法发挥其在平衡个人债务人与债权人、社会利益方面的平衡器作用，因此，我国应构建与我国社会主义市场经济发展相符的个人破产法律制度。本文从我国个人破产法律制度的现状出发，在简要介绍美国个人破产法律制度的基础上，概括地探讨我国的个人破产法律制度的构建以及律师在其中应发挥的作用。
破产制度是市场经济参与主体的退出机制。市场经济的运行需要一套完整的法律制度对其参与主体在进入、经营、竞争与退出方面做出规定。市场经济参与主体包括自然人、法人以及其他非自然人组织。我国的破产制度，仅对企业法人的破产法律制度通过《中华人民共和国企业破产法》（“《破产法》”）作出了较为系统的规定，同时也规定企业法人以外的组织的破产清算可以参照适用《破产法》，但是对个人破产法律制度的规定却是空白。这与我国的社会主义市场经济发展现状不相符。随着我国社会主义市场经济的发展，个人特别是商个人在深度与广度上均加大了对市场经济的参与，如民营企业在融资时，银行等金融机构往往要求控股股东或实际控制人以个人名义出具担保，商个人出于生产经营需要，更是频发的参与借贷融资，一旦个人无法抵偿债务，缺乏个人破产制度规范实际上增加了个人债务人失联逃避债务、债权人恶意逼债等恶性社会事件的触发机率。因此，我国应构建符合我国市场经济发展需要的个人破产法律制度。
美国作为发达市场经济国家，其个人破产法律制度已经历了二百余年的历史演变，较为成熟，且与我国相似，在破产法方面均属于成文法国家，有系统的《美国破产法典》可供借鉴。笔者拟在简要介绍美国个人破产法律制度的基础上，对我国的个人破产法律制度构建提出建议。
一、美国个人破产法律制度简介
美国破产法立法上采用联邦法律与州法律相结合的方式，即破产法立法权属于国会，由国会制定统一的《美国破产法典》，但具体适用上，州法律可对部分法律条款的适用拥有选择权。如在豁免财产范围的规定上，州法律可以选择适用《美国破产法典》第522条d款的豁免财产范围规定，也可以选择适用州对财产执行的一般法律及非联邦破产法的其他联邦法律，这样就导致不同的州对豁免财产范围规定并不一致。
美国破产法规范的主体包括自然人及非自然人，美国个人破产主要适用《美国破产法典》第七章清算或第十三章有固定收入的个人债务调整的规定，比较第七章个人破产清算程序，第十三章有固定收入的个人债务调整规定，是一种比较有特色的个人破产和解制度，只能由作为债务人的破产个人（夫妻可作为共同债务人共同申请）自主申请启动，其主要流程如下：
美国破产法司法上，一方面，实践中,破产案件的原始管辖权属于破产法院。美国破产法院散布各州，形式上虽属于联邦地区法院的一部分，但破产法官不同于联邦地区法院法官，前者由总统提名和委派并需参议院多数议员同意，任期终身，后者由破产法院所在地的联邦地区法院的上级——联邦巡回法院进行任命，任期非终身[2]，这就决定了美国破产法院具有相对的独立性，不同于普通的联邦系统法院，作用上更类似于我国的专门法院。美国破产法院对公司、其他组织、个人或夫妻共同提起的破产案件均拥有专属管辖权。[3]另一方面，由于破产案件的专业性、复杂性，对抗式庭审模式以及案例法的历史传统，美国破产法案件审理中，律师是不可缺少的角色，如无法负担律师费，符合条件的当事人可申请免费法律帮助，美国联邦法院官网上甚至为当事人寻找律师、法律帮助提供链接。[4]
二、在美国个人破产法律制度对中国个人破产法律制度构建的若干借鉴建议
（一）制定统一的破产法典 将个人纳入破产主体范围
作为成文法国家，一套系统的破产法典对我国的破产司法实践有着极大的指导意义，且从全面规范市场经济参与主体退出机制的角度，我国也应制定统一的破产法典。2003年《中华人民共和国企业破产法（草案）》曾将合伙企业等营利性组织明确列为破产主体，但最终颁行的《破产法》却仅系统规范了企业法人破产法律制度，企业法人以外的营利组织的破产清算虽可以参照适用《破产法》，但因其非法人属性，其债务承担主体最终还是个人出资者，因此，我国应建立个人特别是商个人的破产法律制度体系。近年来，我国个人征信体系的建立、完善也为个人破产制度相关的财产申报制度的建立提供了可能性。
笔者建议，我国可以参照美国破产法，按照一般到特殊的原则，在《破产法》中尝试对个人，特别是企业法人以外的营利组织涉及的商个人的破产程序做出一般规定，同时针对个人主体特性，参照《美国破产法典》第十三章有固定收入的个人债务调整的规定，对个人破产和解制度作出特别规定。
（二）各省、自治区、直辖市的高级人民法院可以依据地区经济发展情况提请划定具体个人豁免财产范围
我国目前个人豁免财产范围的依据主要是最高人民法院于2008年发布的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》[5]（“《执行规定》”）。《执行规定》对豁免财产范围的规定较为笼统，且并未对豁免财产设定具体的金额限度。
笔者认为，同美国一样，我国幅员辽阔，各省份、地区经济发展程度并不一致，虽然与美国联邦法、州法并行的法律体系不同，我国无法在破产法典的具体适用上给予各省选择权，但各省、自治区、直辖市的高级人民法院可以依据地区经济发展情况提请最高人民法院制定更为具体的个人豁免财产范围，以司法解释的形式指导个人破产司法执行程序。运行一段时间后，该等司法实践经验也可以再反馈用于我国未来的破产立法，可借鉴用于制定破产法典中的个人豁免财产范围条款。
（三）在构建我国个人破产法律制度问题上 应充分发挥律师的作用
个人破产法律制度的复杂性要求律师为各当事人提供专业法律服务。美国各州不仅设有区别于州法院的专门破产法院，律师更是参与个人破产的各个环节。我国如在立法上构建个人破产制度，在初步建立个人破产立法后，律师应对个人破产债务人、债权人提供专业的法律服务，从破产申请、破产财产的认定、破产程序的选择、清偿计划的拟定与执行、与债权人（或债务人）谈判、推动破产程序进行等提供全方位的法律服务。特别是在我国构建个人破产法律制度的探索阶段，律师更应积极、主动的参与个人破产程序，推进我国的个人破产在立法、司法层面的实践。
三、结语
个人破产法律制度的构建是我国市场经济发展的客观要求。笔者认为，我国可以借鉴美国个人破产法律制度的先进经验指导，制定统一的破产法典，充分发挥司法执行经验、律师专业作用，推动、完善我国的个人破产法律制度构建。
注释
[1]商个人，又称商自然人，是指具有商事权利能力和商事行为能力，独立从事商事行为、依法履行商法上的权利和承担商法上义务的自然人。商个人破产主义系学界的一种立法思路，与一般破产主义相对应，认为“破产法仅适用于商事主体”。（参见何隽铭：《构建我国个人破产制度应自商个人破产制度始》；《新余学院学报》，第22卷第4期，2017年8月。）在我国，商个人一般指个体工商户、农村承包经营户以及个人独资企业。笔者认为，从全面构建我国破产法律制度及实践需要的角度出发，宜将作为自然人的公司控股股东、实际控制人、合伙企业合伙人也纳入商个人的概念范围。
[2] 李曙光：《美国破产法院如何运转》；《法制资讯》，2013年12月3日。
[3] 参见http: //www.uscourts.gov/about-federal-courts/types-ases/bankruptcycases
[4] 参见http: //www.uscourts.gov/services-forms/bankruptcy
[5] 《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第五条：“人民法院对被执行人下列的财产不得查封、扣押、冻结：
（一）被执行人及其所扶养家属生活所必需的衣服、家具、炊具、餐具及其他家庭生活必需的物品；
（二）被执行人及其所扶养家属所必需的生活费用。当地有最低生活保障标准的，必需的生活费用依照该标准确定；
（三）被执行人及其所扶养家属完成义务教育所必需的物品；
（四）未公开的发明或者未发表的著作；
（五）被执行人及其所扶养家属用于身体缺陷所必需的辅助工具、医疗物品；
（六）被执行人所得的勋章及其他荣誉表彰的物品；
（七）根据《中华人民共和国缔结条约程序法》，以中华人民共和国、中华人民共和国政府或者中华人民共和国政府部门名义同外国、国际组织缔结的条约、协定和其他具有条约、协定性质的文件中规定免于查封、扣押、冻结的财产；
（八）法律或者司法解释规定的其他不得查封、扣押、冻结的财产。”
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原标题：《美国个人破产法律制度对中国个人破产法律制度构建的若干借鉴》