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来源：上海律协（本文系作者投稿）

作者：毛万国 北京盈科（上海）律师事务所

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说起最高额抵押，还有一段缘份，华政读研期间，我写的硕士毕业论文就是这方面的课题，如今《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）颁布，细读有关最高额抵押条文，倍感亲切。回想当年研究论证最高额抵押制度的几个问题，比较分析梁慧星教授主编《中国物权法草案建议稿条文说明理由与参考立法例》和王利明教授主编《物权法草案建议稿及说明》得失异同，收集书籍，查阅条文，比较中外立法先例，聆听导师李锡鹤教授的教诲点拨，在华政红楼一角静心思考，读书闲余看校园腊梅绽放枝头，漫步宽阔的草坪，遥望天空，自然另有一番趣味和美好。往事并不如烟，它埋在内心深处，或化成回忆，或为铜镜，或积淀成力量，或是思想的源泉，立法也是如此。

最高额抵押是一种长期增信担保工具，对发挥抵押物担保价值、促进长期交易和融资具有特殊优势，这种优势来源其特有的制度结构设计和目标价值取向。我国最高额抵押制度在立法和司法解释层面的演变，先后经历了《中华人民共和国担保法》（1995年）、《最高人民法院关于适用

一

关于最高债权限额和不特定债权规定

《民法典》第420条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围”。根据该条款规定，最高额抵押制度与一般抵押制度相比而言，其主要法律特征有两点，其它不同的特征都是因该两项法律特征附带派生而来。

1、规定抵押担保优先受偿的最高债权限额。在抵押权人和抵押人无法事先预判和特定将来交易债权总额的情况下，通过设立最高债权限额来特定担保的最高债权金额，控制各自交易风险和范围。抵押权人名下最终实际确定的债权余额对抵押物的优先受偿金额范围受事先设定最高债权限额的约束，超过该最高债权限额的债权，无优先受偿权，转化沦落为普通债权，如未达到该最高债权限额的，则以实际确定债权余额对抵押物的变价款优先受偿，剩余价款归抵押人所有，也就是最高债权限额是一个红线标准，低于或等于该最高债权限额确定的债权余额均能据实就抵押物价款优先受偿。打个比方，最高债权限额如同一个水池，连续发生的债权就如同进入水池的流水，池水未满时，流水均落入池里，池水满时，超过这个水池的水自然落到了池外，水池外的水就是普通债权，水池里的水就是享有优先受偿权的担保债权，行使抵押权，是看水池里的现有水量，有多少水就享有多少优先受偿权。设立和登记公示最高债权限额，是为了平衡调整各方利害关系人的利益，对最高额抵押权人而言，虽然有最高债权限额约束，自己优先受偿权有一个天花板的限制，但在天花板控制之下，自己的交易预期和优先受偿范围预期是确定的，交易风险是可控制的。对最高额抵押人而言，自己抵押物所担保的债务也是可确定的，在最高额限额外，抵押人可以继续对抵押物的剩余担保价值信赖地加以利用，而不会因抵押物担保不特定债权的不可预测而无所适从，找不到自己的最大风险和负担底线；对抵押物其他抵押权人而言，则可以通过了解设立在先的最高债权限额来评估预测自己的抵押担保风险和优先受偿的范围；对最高额抵押人的普通债权人而言，也可以据此评估和了解抵押人的责任财产范围和状况，可以在最高债权限额外就抵押物变价与最高额抵押权人获得平等的清偿权。最高债权限额在实务设立中，需要引起注意。如最高债权限额约定不明，因缺少最高额抵押的核心约定要件内容，根据物权法定原则，则最高额抵押权不能设立。如抵押合同约定的担保最高债权限额为最高主债权本金金额的，且登记该最高债权本金金额设定为最高债权限额的，抵押合同即便约定担保的范围包括但不限于主债权本金、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等从债权的，则优先受偿范围仍只以登记的最高债权限额为限。例如江南造纸厂与中国信达资产管理公司上海办事处借款合同纠纷上诉案「（2008）沪高民二（商）终字第58号」中上海市高级人民法院观点认为：“原审法院片面将本案系争3,190万元最高限额理解为仅指借款本金余额，不包括利息及实现债权的费用等，又以双方当事人约定抵押担保范围包括利息、违约金等为由，判决上诉人承担实际超过最高限额3,190万元的抵押担保责任，属于法律适用错误，应予纠正”。此类判例遵循了最高债权限额的公示效力和约束力，而有些反面案例，虽然以抵押合同下既约定担保最高主债权本金，并同时约定担保范围包括但不限于利息、违约金、赔偿金、实现抵押物权的费用为理由支持担保最高债权本金及利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用等均享有优先受偿权，但实际违背了最高债权限额的立法本意和制度设计价值目标取向，将最高额抵押混同于实务中对一般抵押的处理，是片面保护最高额抵押权人利益，而忽视了对抵押人、其他抵押权人和普通债权人利益的平衡保护，没有公平对待利害关系人。

2、规定抵押担保债权为不特定债权。这种不特定债权表现为依据一定范围之基础法律关系，例如借款合同、商品买卖合同等所产生的将来连续发生的债权，或现有债权与一定范围之基础法律关系所产生将来连续发生的债权之债权组合。这种债权不特定性主要来源于一定范围基础法律关系下将来连续交易所产生的主债权引发的主债权变动，当然债权清偿和债权转让也会导致主债权变动，但这是次要的，不占主导，如果没有将来连续交易所产生主债权的不断加入，债权清偿和债权转让就会成为无源之水。担保这种连续发生的将来不特定债权制度设计目标取向，与一般抵押明显不同，使得最高额抵押具备了长期增信功能，建立长期交易制度安排，可以促进长期交易和融资，提高市场效率，与一般抵押相比，如同大机器生产比之手工作坊，长线交易与短线交易。《民法典》第420条对担保不特定债权的规定与《物权法》（2007年）第203条规定相同，没有任何变化，但与《担保法》（1995年）相比，已有明显不同，约定更为完善合理。《担保法》第59条规定：“本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保”。该法第60条规定：“借款合同可以附最高额抵押合同。债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同”。该两条法条对担保不特定债权规定的债权限定为一定期间内连续发生的债权，如借款合同、商品交易合同产生的不特定债权，并未将现有债权明确纳入担保的不特定债权范围内，而实际担保交易可能既包括将来连续发生的不特定债权，也包括现实债权与将来连续发生的不特定债权组合而成的不特定债权，因此《民法典》和《物权法》对担保不特定债权规定的更为合理，符合现实需要。

二

关于最高额抵押设立与登记效力规定

《民法典》对最高额抵押的设立和登记效力没有特别条文规定，而是依据《民法典》第424条规定适用一般抵押规定。《民法典》第395条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）海域使用权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押”。该法第402条规定：“以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。该法第403条规定“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人”。根据上述《民法典》条文规定，对动产和不动产最高额抵押权设立和登记效力做了不同区分：

1、不动产最高额抵押权的登记设立和登记生效主义。以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、海域使用权和正在建造的建筑物设立最高额抵押的，最高额抵押权自登记时设立，未登记则最高额抵押权未设立，即采登记生效主义，未经登记的，债权不能优先受偿。背后的法理逻辑是在不动产上设立物权，我国采严格的登记主义，以登记作为不动产物权变动的公示方式，不登记不能设立不动产物权，不能变更不动产物权。

2、动产最高额抵押权的合同生效设立和登记对抗主义。以动产设立最高额抵押的，最高额抵押权自最高额抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人，即采登记对抗主义，登记的，担保债权可以就抵押动产变价款对抗善意第三人而优先受偿，未登记的，如无善意第三人的，担保债权自然可以动产抵押物变价款受偿。

但该动产最高额抵押权的登记对抗主义并不完全有效，仍受一些法定优先权的限制。《民法典》第404条规定：“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人”。该条规定动产抵押无论是否登记均不得对抗善意的已经支付合理价款并占有抵押财产的买受人，该类支付合理价款并占有动产的买受人具有法定优先权。《民法典》第416条规定：“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外”。该条是《民法典》相比《物权法》《担保法》而言新增加规定的动产购买款抵押担保类型，即动产购买款抵押权在动产购买交付后十日内设立抵押登记的，则该抵押权人优先于在先在该动产抵押物上登记的动产最高额抵押权人受偿。《民法典》第456条规定：“同一动产上已经设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿”。该条款规定，同一动产上，如存在动产最高额抵押权和留置权的，则留置权人优先受偿，具有法定优先权，无论该动产上设立的动产最高额抵押权是否在先登记，动产最高额抵押权人均不得对抗留置权人而优先受偿。这背后的法理逻辑在于，动产具有较高的流通性，通常为保护交易安全，制度设计规定交付即转移占有和所有权，而动产抵押不以转移占有为条件，抵押权人并不实际占有动产抵押物，无论是留置权人和支付合理价款的占有动产的购买人均已现实占有该动产，并对动产上或添加了劳动等价值或支付了合理对价，为促进对动产的流转、有效利用及交易安全，通常动产占有方应优先保护。而动产购买价款抵押担保权人法定优先保护，在于其对动产购买交易直接融通了资金，直接促进了该动产购买交易的实际发生，具有直接贡献，故应给予一定时间（10天）的法定优先保护，以推动对动产购买方提供融资支持，简化交易手续，提高交易效率。

三

关于债权和抵押权转让的限制规定

1、最高额抵押下债权和抵押权转让限制的立法变化。《民法典》和《物权法》对最高额抵押债权转让和抵押权转让的规定与《担保法》立场已有明显不同，修正了《担保法》对最高额抵押债权禁止转让的规定，改采取支持债权转让，限制最高额抵押权转让的立场。《担保法》第61条规定：“最高额抵押的主合同债权不得转让”。这条规定是禁止对最高额抵押的债权转让的，反推言之，主合同债权不得转让，作为债权从权利的最高额抵押权也不得转让，该条立法缺陷制约了最高额抵押功能的发挥，与最高额抵押制度设计的价值目标不符。《民法典》第421条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但是当事人另有约定的除外”。《民法典》该条规定与《物权法》204条规定只是个别文字修饰上的差别，将《物权法》下的“但”改成了“但是”，因此《民法典》该条规定直接继承引用了《物权法》204条规定，双方立法立场是一致的。《民法典》上述条文规定在债权确定前，部分债权转让是不受限制的，当然债权确定后债权转让更加没有限制的必要，这就把《担保法》第61条关于禁止债权转让的规定完全翻转否定了，三十年河东，三十年河西，此言不虚也。这种例子同样发生在《民法典》第686条关于一般保证的推定规定上，《民法典》第686条规定：“保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”这条将保证方式没有约定或者约定不明的，推定为一般保证，而此前的《担保法》第19条规定保证方式没有约定或约定不明的推定为连带责任保证。《担保法》第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。《民法典》对保证方式推定这种立法修正无疑是合理的，遵循了公平合理原则，不能因为双方没有约定或约定不明而加重另一方的责任，立法如同钟摆，有时向右，有时向左，在不同时间立法者考虑给谁的保护多一点，少一点，也是一种裁量，但这种裁量合理不合理，公平不公平，时间会验证的。《民法典》第421条针对最高额抵押权转让规定：（1）以尊重当事人合同自由约定为优先原则，有约定的按照约定。（2）如当事人没有约定的情形下，按照法定的规则来处理。即在债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不随之转让，即部分债权的受让人不因部分债权的受让而当然共享最高额抵押权或取得最高抵押权份额，部分债权转让的，即当然失去最高额抵押的担保。（3）在债权确定后，无论是部分债权转让还是全部债权余额转让，最高额抵押权均随之转让。根据《最高人民法院关于适用

2、最高额抵押下债权和抵押权转让限制立法变化的理论根据。上述《民法典》第421条对最高额抵押下债权和抵押权的转让规定，是根据抵押权附随性缓和理论进行制度设计的。抵押权附随性理论主张抵押权设立应以被担保的债权存在为前提，随债权的变化而变化，随债权的转让而转让，随债权的消灭而消灭。如严格依据附随性理论则无法为将来债权等设立抵押担保，因为将来债权不是现实存在的债权，为将来债权担保需要，抵押权附随性逐步出现了缓和现象，最终形成了抵押权附随性缓和理论，即在抵押权设立上出现缓和，抵押权可以在无实际债权时设立；在抵押权存续上出现缓和，只要一定期限有交易发生的可能性，设立的抵押权可以继续存续，并不因无债权而无法存续；在抵押权转让上缓和，抵押权可以不随债权的转让而一并转让，仍可以独立存在，为后续发生债权提供担保；在抵押权消灭上缓和，一定期间内只要有交易的需要，担保的债权被清偿消灭的，抵押权并不随之灭失，仍继续存续为后续可能债权提供担保。最高额抵押制度正是基于抵押权缓和性理论而设计出来的，在没有发生债权之前，而事先设立最高额抵押权，为后续将来不特定债权提供担保，在债权确定之前，债权转让或消灭的，抵押权不随之转让或灭失；这就导致最高额抵押权担保的债权可以出现流动性，在债权确定之前，债权可以生生息息，这恰好是长期交易所需要的担保功能。而一般抵押权只能为特定债权提供担保，无法解决为长期交易发生的不特定债权提供担保的问题。

3、对比最高额抵押权转让，一般抵押权随债权转让是原则，约定不随债权一并转让是例外。《民法典》第407条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。《民法典》该条规定是对一般抵押权应随债权转让的规定，这里的“法律另有规定”除外，就目前立法体系而言主要指最高额抵押权在债权确定前一般不随债权的转让而转让，而“当事人另有约定”除外，是指债权转让的，对一般抵押权当事人可以特别约定当债权转让的，抵押权不随之转让，这时要么约定抵押权自动失效或注销，要么约定将该抵押权为另一特定债权提供担保。

4、最高额抵押权随债权转让未变更登记的仍为有效。最高额抵押权随债权转让，作为抵押担保物权，其转让变更是否需要再作抵押权变更登记，未登记是否有效？这个问题首先在银行不良资产转让案件纠纷中被抵押人提起了挑战，抗辩未经变更登记的不能享有和行使抵押权。最高人民法院先是在司法解释里支持金融资产管理公司受让债权可以一并依法获得抵押权，无须办理变更登记，并在其相应案例里也支持抵押权未变更登记的依然有效。《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2001〕12号）第九条规定：“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效”。例如武汉市亚洲贸易广场股份有限公司与中国东方资产管理公司武汉办事处借款担保合同纠纷上诉案「（2006）民二终字第31号」中最高人民法院观点认定：“随同债权一并转移的抵押权原则上不须重新办理登记手续，除非当事人就抵押权的设定有特殊约定，即约定抵押权在随同债权一并转移时须重新办理登记手续。因前述两份债权转让协议均没有此项约定，故东方公司武汉办事处不须重新办理抵押权的登记手续即可取得并行使抵押权。抵押物是否分割，对抵押权的行使不产生影响。亚洲贸易广场公司关于东方公司武汉办事处行使抵押权的前提是在抵押物分割后，即抵押物的分割和变更登记手续办理完毕后的上诉主张，没有法律依据，本院不予支持”。后来这一司法规则适用全部抵押权转让中，并为《最高人民法院关于印发

四

关于协议变更的内容与效力规定

《民法典》第422条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额。但是，变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响”。该条款也是继承引用《物权法》规定，没有变化。而《担保法》对协议变更的内容和效力没有作出规定。《民法典》上述第422条规定，对最高额抵押设立后的变更主体、程序方式、变更事项内容、变更效力等方面作出了明确规定。

1、变更的当事人主体。应有抵押权人和抵押人这一对当事人参加变更，没有这一对当事人参加和同意，最高额抵押变更难以成立。其他当事人如债务人、第三人如抵押物的监管方、保管方也可以参加变更，但不能缺少抵押权人和抵押人。

2、变更的程序方式。抵押权人与抵押人可以通过签订协议来变更。这种变更协议应属于抵押合同，应采用书面形式。《民法典》第400条规定：“设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同”。因此变更抵押合同也应采用书面形式。

3、变更的时间阶段。抵押权人和抵押人可以在最高额抵押设立后，债权确定前进行变更。债权确定后对债权范围的变更已无特殊意义，因为债权确定后债权人和债务人不能再将新交易所产生的债权纳入最高额抵押权担保的范围。

4、变更的内容事项范围。抵押权人和抵押人可以对最高额抵押的债权确定的期间、债权范围和最高债权额这三项内容进行变更。可以变更其中一项，也可以变更其中多项。对债权确定的期间变更，主要涉及债权确定期间的延长或缩短，延长则支持延长期间债权人和债务人连续交易发生的不特定债权继续进入最高额抵押的担保范围，继续保持延长期间债权的变动和流动性；对债权范围的变更，主要涉及原债权人与原债务人之间所签订产生交易的基础法律关系如借款合同、服务合同、买卖合同等类型的变更、增加或减少，或主债权合同期限的延长或缩短等内容。对最高债权额的变更，主要是对最高债权额的增减，增加的，则抵押权人对抵押物的优先受偿范围扩大，减少的，抵押权人对抵押物的优先受偿范围缩小。

5、变更的效力是否及于其他抵押权人等第三人。抵押权人和抵押人的变更行为，对变更前已经存在的其他抵押权人等第三人产生的影响可以分为有利影响和不利影响。变更的有利影响，如最高额抵押权人和最高额抵押人对最高债权额的协议调低，这种变更有利增加其他抵押权人对抵押物的优先受偿范围，其他抵押权人自然无必要对其变更提出异议；变动的不利影响，如对最高债权额的调高，最高债权额的调高意味增加最高额抵押权人对抵押物的优先受偿范围，这种变更未经其他抵押人的同意不能对抗变更前的其他抵押权人，这种变更即便登记公示，变更增加部分也应适用《民法典》第414条规定的清偿规则，列为后顺位清偿顺序。《民法典》第414条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序；（二）抵押权已经登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定。”

6、协议变更债务人问题。第一，最高额抵押权设立后，最高额抵押权人与抵押人是否有权自由协议变更债务人？无论是从民商事应当尊重当事人自由约定，促进交易，充分利用最高额抵押工具价值角度来说，还是从第三人利益保护或物权法定角度来说，我认为都应当允许变更债务人。首先，《民法典》最高额抵押相应条款也并未明文禁止债务人变更，应属于当事人可以自由约定的范围，且从《民法典》在最高额抵押制度的立法精神来看，即便在债权确定前最高债权额、债权范围、债权确定期限等对其他抵押权人和其他第三人有重大影响的事项均未禁止变更，债务人变更对第三人的影响并未更重于债权确定前最高债权额、债权范围、债权确定期限等事项的变更，没必要独对债务人变更进行禁止。其次，受债务人变更影响最大的是最高额抵押人和最高额抵押权人，变更债务人的负面影响首先受到最高额抵押人和最高额抵押权人的直接制约，因为最高额抵押权人选择不同的交易债务人同时也是对不同交易风险的选择和交易目标的选择，债务人的履行能力如何直接关系到最高额抵押权人的交易目标是成功还是失败，而最高额抵押人是以自己的抵押物为债务人提供担保，发生担保损失需要向债务人进行追偿以弥补自己的损失，如变更债务人导致担保风险过大和评估难以事后追偿的，最高额抵押人自然也会拒绝接受债务人的变更，因此在最高额抵押权人和最高额抵押人均能接受和同意变更债务人的情况下，没有必要因考虑受债务人变更次要影响的第三人而限制债务人的变更，对第三人的不利影响完全可以通过变更债务人不利影响的救济措施进行解决，如因关联交易转移财产等道德风险引起的债务人变更对其他抵押权人等第三人产生不利影响的，对债务人变更所导致新增加的债权清偿顺位适用《民法典》第414条规定的清偿规则，列为后顺位清偿顺序，足以救济和化解变更债务人对其他抵押权人等第三人的不利影响。再次，也没有必要以物权法定原则来对债务人变更进行禁止，债务人变更本身不会改变最高额抵押制度本质特点，如担保债权为不特定债权，担保的债权优先受偿范围受最高债权额的限制，因为在债权确定前，最高额抵押权人分别与不同债务人交易所产生的将来连续债权，与最高额抵押权人始终与同一债务人交易所产生的将来连续债权并无本质上的区别，均属于连续发生的不特定债权。第二，变更债务人是否应当登记？变更登记对最高额抵押权的变更效力，我的观点应适用本文关于最高额抵押设立与登记效力规定一节内容，区分为不动产的登记生效主义和动产的登记对抗主义，不再重复论述。司法案例中，有法院倾向认为协议变更债务人，在债权层面应当有效，在抵押权物权层面，根据物权法定原则应认定无效，且协议变更债务人未经登记的，不动产最高抵押权不发生变更效力。例如兴业银行股份有限公司上海虹口支行、上海天丞混凝土制品有限公司与杭州荣正大厦开发有限公司、上海荣贞资产管理有限公司、上海荣正宝岛集团有限公司、倪某、朱某金融借款合同纠纷上诉案「（2017）沪02民终2890号」中上海市第二中级法院观点认为：“涉及到最高额抵押中债务人变更的问题。这一问题争议较大，本院从债权与物权两个层面分析如下：1、债权层面：本案中《最高额抵押担保合同》经登记已设立最高额抵押权，但之后签订的《流动资金借款合同》和《补充协议》将债务人由上海荣正公司变更为上海天丞公司。《补充协议》由各方共同签署，反映了各方真实意思表示，该协议合法有效。各方应予遵守。因此，对于违反协议的行为，守约方可以要求违约方承担相应责任。2、物权层面。本案中，当事人协议变更了最高额抵押中的债务人，这相当于把原先不属于最高额抵押担保范围中的债务纳入了担保范围，而且未办理变更登记”，“在《中华人民共和国物权法》条文没有明确允许变更‘债务人’的情况下，基于物权法定的原则，不应允许当事人通过协议约定随意变更最高额抵押中的债务人。即便立法允许变更债务人，相关国家或者地区的法律制度规定应当予以登记”，“本案中，各方当事人协议变更系争房产最高额抵押权的债务人和债权范围，但在签署《补充协议》后未办理相应登记手续，不发生物权变动的效力”。对该案例中该法院关于债权层面的论述和不动产物权变动应当登记的观点不持异议，但对其关于物权法未明确规定允许变更债务人，根据物权法定不应变更债务人观点则不敢苟同，理由同前述。

五

关于债权确定的规定

对最高额抵押制度而言，债权的确定意味着担保的不特定债权已全部转化成现有特定债权，主债权完全锁定，进入抵押权行使阶段。关于最高额抵押制度下债权的确定，《担保法》并无这方面的规定。《最高人民法院最高人民法院关于适用

1、抵押合同约定的债权确定期间届满。抵押权人与抵押人在抵押合同里可以约定债权确定期间，约定该确定期间的意义在于双方可以通过这个时间期间来作为界定和判断识别担保的债权范围标准之一，凡在这期间发生的一定范围基础法律关系所产生的债权均可列入为担保债权，并在该时间期间届满的时候产生债权确定的条件成就效力。根据该条款整体意思理解，债权确定期间是当事人双方自由约定的内容，可以约定，也可以不约定，不是必须约定事项。约定的时间长度也没有具体限定。但从主债权诉讼时效和抵押权行使要求来看，这个债权确定期间不能约定过长，否则在长时间跨度内海量的交易证据收集保管、债权债务清算核对确认、诉讼时效和抵押权行使上会遇到顾此失彼的麻烦。

2、没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权。2年属于法定的债权确定期间届满情形，在当事人没有约定或约定不明情形下适用该法定标准。这个2年债权确定期间，相比一般3年诉讼时效也比较合理，比原来梁慧星教授和王利明教授早期立法建议稿中自抵押权设立后3年期间届满可行使债权确定请求权中约定的期间要短一些。这一法定标准赋予抵押权人或抵押人均可以请求债权确定，赋予双方平等机会和进行平等保护。

3、新的债权不可能发生。这一情形可以包括抵押权人和债务人客观上已无法继续交易，没有交易的条件和能力，例如不可抗力导致双方已无法交易，且可预见的时间内难以恢复交易的，或客观情形变更双方无法达成一致的，或者如政府金融信贷政策调控禁止向特定行业或企业放贷的；或双方主观上已经不想继续交易，提前解除或因一方违约，另一方解除的。

4、抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押。这是由于抵押财产被司法查封、扣押，司法已经介入处理抵押人财产，不能再任等抵押权人继续与债务人交易而不配合对抵押人抵押财产的处置。但司法查封和扣押、抵押财产时，因抵押权人并不直接占有抵押物，并不能及时掌握和了解这一司法查封和扣押信息，必然需要一个掌握信息的过程，因此为保护抵押权人的善意交易利益，《民法典》规定抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押之日起债权确定，在确定之日前，即便抵押财产被查封、扣押，抵押权人与债务人的交易所发生的债权仍归入担保债权范围，而在这之后抵押权人明知或应知抵押物被司法查封或扣押的，如继续交易发生的债权则不归于担保债权范围，不能就抵押物优先受偿，《民法典》同《物权法》相比，规定得更加周到，考虑了对善意抵押权人利益的合理保护。

5、债务人、抵押人被宣告破产或者解散。债务人破产或解散，债务人进入破产清算或债务人进入停业解散清算，属于新的债权不可能发生的法定情形，抵押权人需要依法申报破产债权或与解散公司或其他组织清算人进行债权结算了结，自然导致债权确定。用“解散”修改“被撤销”，是因为“解散”是公司或合伙企业或其他组织终止的法定情形，而“被撤销”，只是导致“解散”的情形之一。

6、法律规定债权确定的其他情形。这是一个兜底条款，可以适用其他法律规定关于导致债权确定的情形，也为法律今后设定其他导致债权确定的情形留下立法空间或司法解释的余地。

7、当事人是否有权自由约定债权确定的情形问题。《民法典》第423条约定了法定导致债权确定的几种情形，但并不排除当事人之间通过协议约定导致债权确定的情形，当事人之间有充分的自由约定空间和权利，只有这样才能根据特定交易场景和交易安排设计符合自己需要的最高额抵押担保交易结构。

六

关于其他可以自由约定的事项

《民法典》第424条规定：“最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节的有关规定”。依据该条规定，最高额抵押制度没有特别规定的则应适用一般抵押的相关规定。如《民法典》关于一般抵押的规定也没有规定照顾到最高额抵押当事人实际需要的事宜条款，就需要通过当事人自由约定了。当事人事先明确约定是分配风险、控制风险的最好方式，也是防止纠纷或事后救济的有效手段。最高额抵押无明确立法的地方或未考虑成熟如何立法的地方，是留给当事人可以自由博弈和跑马圈地的地方，立法者将根据当事人自由博弈的实际结果考虑总结后续立法的方式和规则，哪些是需要法律干预调整的，哪些是不需要法律介入调整的，哪些是需要提供法律指引规则的。鉴于最高额抵押制度设计本身追求长期交易，对抵押物的规模有一定要求，因此最高额抵押制度的使用方和游戏玩家、利益相关者，应利用这个空间，考虑自己一方实际情况和立场进行合同条款的研究设计，以便于保护和平衡自己的合理利益诉求，反驳对方的不合理要求，通过合同条款的设计进行合理救济，防止被对方过度锁定，影响和妨害自己一方交易的灵活性和资源的合理利用。例如最高额抵押人，可以考虑从自我保护角度设计最高额限额的减额请求条款，在债权确定前或债权确定后，根据抵押权人或债务人的履约情况设计触发最高额抵押人有权单方请求最高额抵押权人配合办理调减最高债权限额的公示登记手续，以释放被不合理限制的或过度占用控制抵押物的担保价值，确保抵押物资源的高效开发利用。

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原标题：《前法不如烟 落花化春泥——对民法典下最高额抵押制度规定的评析》