第一章 一般规定

该章共有6个条文，新增重点条文是第四百六十四条、第四百六十八条。

第四百六十四条第二款规定“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定”，该条文对身份关系引发的债的法律关系可以参照使用合同编规定作了明确规定，实践意义重大。如何理解“可以根据其性质参照适用”，举例可能更加通俗易懂，比如说，夫妻之间忠诚协议，约定一方若不忠诚，离婚时应当支付违约金若干。此时，我们查一下婚姻家庭编，该编对该如何处理该问题没有规定，那就参照适用合同编规定。一方违反忠诚协议，构成违约，应当承担违约责任，适用第五百八十五条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定。这是从正面来说。那么，如果这个违约金约定过低或者过高，能不能申请法院调整呢？也就是说，能不能参照适用第五百八十五条第二款规定调整违约金呢？因为违反忠诚协议本身无法确定损失的数额，这是基于身份的性质决定的，因此，也就无法参照适用调整违约金的规则。这是从反面说。根据这个例子，可以细细琢磨，对如何理解“性质”有所帮助。

第四百六十八条规定“非因合同产生的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定；没有规定的，适用本编通则的有关规定，但是根据其性质不能适用的除外”，该条文直接规定了合同编通则部分具有债的总则功能，将合同编通则部分扩大适用至非合同之债，实践意义重大。也从正反两个方面举例来说，比如说，合同保全制度，原来调整的是合同之债，那么现在基于合同无效的不当得利之债或者侵权之债，也可以适用代位权和撤销权，这是正面说。从反面说，第五百六十八条规定了抵销制度，但侵权之债基于其性质是无法抵销的（作为被动债权），也就无法适用合同编规定。

第二章 合同的订立

该章共有33个条文，基本上沿用了原《合同法》的规定。比较重要的新增或者改动条文主要是第四百六十九条、第四百八十三条、第四百九十一条、第四百九十五条、第四百九十六条、第四百九十九条。

第四百六十九条第一款规定“当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式”，该条文构建了以“合致为中心”的缔约制度，与原《合同法》不一致。第四百八十三条规定“承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，该规定与原《合同法》第二十五条“承诺生效时合同成立”不一致，主要规定了但书条款，“法律另有规定”主要是指实践性合同，比如定金合同，而当事人约定主要是要式合同，比如采取合同书形式订立合同，约定盖章与签字同时具备时合同才成立。理论上，对于合同成立要件的法律规定有观点认为是强制性规定，不能约定，但该条并未采纳。

第四百九十一条第二款规定“当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的，对方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立，但是当事人另有约定的除外”，该款规定了电子合同的成立时间，要说实践意义的话，主要在于物的瑕疵担保责任，因此，要与第五百一十二条、第六百二十三条规定联系起来适用，第五百一十二条第一款前半句规定“通过互联网等信息网络订立的电子合同的标的为交付商品并采用快递物流方式交付的，收货人的签收时间为交付时间”，并未采用货交第一承运人视为交付规则；第六百二十三条规定“当事人对检验期限未作约定，买受人签收的送货单、确认单等载明标的物数量、型号、规格的，推定买受人已经对外观瑕疵进行检验，但是有相关证据足以推翻的除外”，实践中，如果对检验期限没有约定，买受人已经签收快递的，就推定已经对外观瑕疵进行了检验。在此，还应注意的是，第六百二十三条中用词是“推定”而非“视为”，因此，可以用反证进行推翻，“视为”则不同，“视为”是法律的拟制，不允许推翻。

第四百九十五条规定“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任”，有两点注意：一是与买卖合同司法解释第二条相比，取消了意向书、备忘录，说明对上述两种形式要谨慎认定为预约合同；二是规定了预约合同的违约责任，并没有像买卖合同司法解释一样规定解除合同、赔偿损失。实践中，可以参照《九民纪要》第三十九条、第四十条规定处理。

关于格式条款问题，第四百九十六条、第四百九十七条有规定，亮点在于增加了格式条款提供人具有对“与对方有重大利害关系条款”提示和说明义务，否则条款不成为合同内容，而《合同法解释（二）》第九条规定的是撤销，这是不同之处。

第四百九十九条规定“悬赏人以公开方式声明对完成特定行为的人支付报酬的，完成该行为的人可以请求其支付”，该条文来源于《合同法解释（二）》第三条，虽然将该条文纳入合同订立一章，但并不是说明悬赏广告采用合同方式构建方式，大多数观点认为悬赏公告是单方法律行为。

第三章 合同的效力

该章共有七个条文，改动不大，主要是用民事法律行为效力规则代替了合同的效力规定，在引用条文时注意与民法典总则部分联系起来。分析一下第五百零二条、第五百零三条。

第五百零二条第二款规定“依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任”，该法律条文吸收了《九民纪要》第38条、第39条、第40条规定，确定了合同不生效的概念。变化主要有：一是与原《合同法》第四十四条相比，删除了“登记”，李建伟老师解释称，原因是从现在所有法律中没有发现一条有关经登记合同才生效的规定，所以没有必要规定；二是没有继续沿用《合同法解释（二）》第八条有关可以判决相对人办理有关手续的规定；三是确定不生效后，当事人可以解除合同。相关责任可以适用《九民纪要》规定。

第五百零三条规定“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务或者接受相对人履行的，视为对合同的追认”，该条文来源于《合同法解释（二）》第十二条，主要改变是增加了“接受相对人履行”也视为对合同的追认。

第四章 合同的履行

该章共有26个条文，第五百一十四条规定了金钱之债、第五百一十五条规定了选择之债、第五百一十七条规定了按份之债、第五百一十八条规定了连带之债。上述新增内容处连带之债外比较容易理解，不再赘述。重点分析一下第五百一十九条、第五百二十二条、第五百二十四条、第五百三十三条。

第五百一十九条规定“连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同。实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张。被追偿的连带债务人不能履行其应承担份额的，其他连带债务人应当在相应范围内按比例分担”，该法律条文非常重要，也比较难懂，比如说，什么是“并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益”，如果采取追偿权的话，因为追偿权是新权利，其他债务人对债权人的抗辩是不能援引的，为何又规定“其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张”？从民法理论和比较法来看，追偿权与代位权在诉讼时效起算、追偿内容、抗辩等方面有很大不同，两者是不能并用的，要么采取认可追偿权，要么认可代位权。但《民法典》第五百一十九条规定并未采取上述做法，而是采用了追偿权与代位权并用的规则，代位权是为了强化追偿权的实现。如何理解法律规定，举例来说，甲、乙、丙为债务人的300万元借款提供保证，那么，甲、乙、丙任何一方只有承担的责任超过100万元后，才享有追偿权，否则没有追偿权。假如说，甲承担责任120万元，那么甲就超过部分20万元享有向乙、丙追偿的权利，并且在20万元范围内采取代位权方式追偿。如何理解“不得损害债权人的利益”，比如说，甲向乙、丙追偿，乙、丙应该每个人承担10万元，但乙、丙每个人的责任财产只有10万元，此时还欠债权人50万元，那么乙丙就应该先偿还债权人，与保险代位权相似。

第三款是新增条款，比如说，甲偿还了300万元，那么其应该向乙丙追偿200万元，但乙一分钱也没有，那么乙应该承担的份额应在甲丙之间分担，每人负担50万元。说到这里，还有一个问题，就是共同保证人的内部追偿问题，能不能向其他保证人追偿？就《民法典》第三百九十二条规定来看，沿用了《物权法》第一百七十条规定，结合《九民纪要》第56条规定，认为人保与物保共存时是无法内部追偿的，那么共同连带责任保证是不是也是一样呢？《民法典》第七百条规定“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益”，有观点认为，比如谢鸿飞教授认为，该条款为共同追偿提供了依据，采取代位权路径实现追偿权。也有观点认为，比如西南政法大学孙鹏教授认为，“享有债权人对债务的权利”并不是代位的意思，而是指合同利息等权利，但认为依据民法典第519条规定，无疑是可以追偿的。从总体观点来看，共同连带责任保证的保证人承担责任后，是可以就超出份额范围向其他保证人追偿的。

第五百二十二条第二款规定“法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任；债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张”，该条文相比原《合同法》第六十四条有重大变化，增加了向第三人履行合同中第三人的诉权问题，也就是利益第三人合同。注意三点：一是第三人有拒绝权利；二是第三人可以直接请求承担违约责任，而不是给付义务，第三人没有合同解除权利；三是抗辩问题，可以向第三人主张。当然，适用前提是法律规定或者当事人约定。

第五百二十四条规定“债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益，第三人有权向债权人代为履行；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的除外”，该法律条文规定了第三人代替履行制度，应注意三点：一是如何理解“合法利益”，这里的合法利益是泛指概念，比如身份利益、财产利益等，举例来说，儿子欠债，父亲就可以依据身份利益来替儿子还钱，债权人就不能拒绝。再如，抵押物受让人基于财产利益可以向抵押权人清偿，抵押权人也不能拒绝；二是该条第二款采用的不是无因管理、不当得利制度，而是采用法定债权转让制度，当然当事人另有约定除外；三是第三人代替履行是一个事实行为，与第五百五十二条债务加入是法律行为不同。也就是说，第三人代替履行只有实际履行了才发生法律效果，仅承诺或者约定代为履行的，不发生清偿的法律效果。

第五百三十三条第一款规定“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利益影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同”，该条文规定了情势变更制度，与原来规定有较大变化。《合同法解释（二）》第二十六条规定“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”，从文字表述来看，第五百三十三条删除了“非不可抗力造成的”、“不能实现合同目的”的表述，也就说明情势变更与不可抗力的界限很难区分，按崔建远教授说法，不可抗力是情势变更的一种情形，合同目的不能实现的，是不可抗力，能够实现合同目的，但对一方明显不公平的，是情势变更，两者并非泾渭分明。拿新冠病毒的疫情来说，如果疫情导致合同目的不能实现，那么疫情就是不可抗力事件，如果疫情仅导致合同成本增加，对一方明显不公，但合同目的仍然能够实现，那么就是情势变更原则。关于预见能力问题，崔建远教授认为，情势变更原则的不可预见的标准要高于不可抗力，且要注意以合同订立时为判断标准。此外，第五百三十三条增加了受不利影响的一方可以与对方协商的程序，当事人（并非一方）可以请求法院变更或者解除合同。

作者简介

作者简介：尹庆雷，男，38岁，2012年9月任东营区法院民二庭助理审判员，2014年12月任审判员，现任商事审判团队员额法官。个人微信公众号“弹尘窥法”，结合庭审案例，深入浅出的讲解了案件程序及实体法律问题等。

原标题：《《民法典》|《民法典》合同编通则新增重点法条分析 （上）》