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本期专栏主题：欠薪
- 案例 -
2018年9月1日，小黄（乙方）与苏州XX超市管理有限公司（甲方，简称苏州XX公司）签订了一份《全日制劳动合同》，约定劳动合同类型及期限为固定期限；自2018年9月1日起至2020年8月31日止。约定乙方同意根据甲方需要，担任招商经理岗位工作，工作地点在杭州市滨江区XX商城；工作时间实行标准工时制；劳动报酬及支付方式与时间具体约定如下：
1.甲方根据法律、法规的规定，依法支付乙方工资及招商佣金。
2.乙方在工作期间的工资标准为10000元人民币/月，甲方于每月15日发放乙方工资；
3.招商佣金：签约商家首期租金的10天结算佣金；招商佣金结算周期为：商家合同签约后次月全额结算。
2019年11月26日，小黄（乙方）为杭州市滨江区XX商城（由杭州JM科技有限公司投资建设)提供招商服务，已完成招商，需支付乙方工资及佣金共计40万元人民币。小黄与苏州XX公司（甲方）多次交涉，苏州XX公司（甲方）以其入股杭州市滨江区XX商城所在公司——杭州JM科技有限公司（简称杭州JM公司）的股本资金未按时缴纳，杭州JM公司以乙方工资及佣金扣押，让小黄去找杭州JM公司讨要为由，至今仍拖欠小黄工资及佣金共计40万元人民币。
对此，小黄该怎么办呢？
律师分析
浙江鼎和律师事务所
王雪梅 律师
01
案情分析
Law
一、本案涉及到三类法律关系：
1
小黄（乙方）与苏州XX公司（甲方）之间的劳动合同关系；
2
苏州XX公司与杭州JM公司之间的承揽合同关系；
3
苏州XX公司与杭州JM公司之间的公司股权投资法律关系。
本案立足于小黄工资佣金纠纷，当属于第一类劳动合同关系纠纷；苏州XX公司与杭州JM公司之间的承揽合同关系只是劳动者小黄实际工作的条件；至于第三类公司股权投资法律关系则与劳动合同关系纠纷无直接关系，系甲方拖欠工资与佣金的借口。
“事实劳动关系”的概念源于现实情形中劳动先行给付甚多，依劳动事实而成“事实上之劳动关系”，最早见于原劳动部办公厅《关于全民合同制工作合同期满后形成事实关系问题的复函》（劳办字［1992］19号）。事实劳动关系构成要件与书面劳动合同关系基本一致，即用人单位和劳动者具有建立劳动关系的合意且主体适格，用人单位从事的是非禁止性的营业领域，唯一的区别是：事实劳动关系欠缺程序要件，即未签订书面劳动合同，也就是通常意义上所指的口头劳动合同。只有在形成事实劳动关系后，劳动者对用人单位具有了人格、经济上的从属性，用人单位才有义务向劳动者支付劳动报酬，确保其职业安全，并为其缴纳各种社会保险待遇。本案中，小黄系苏州XX公司员工，与杭州JM公司之间并不符合事实劳动关系的特征，无法认定小黄与实际工作地点所在单位之间形成事实劳动关系。
第一，小黄作为劳动者，有权根据《劳动合同》与用人单位（苏州XX公司）协商解决，协商不成，可依法申请调解、仲裁、提起诉讼。
第二，小黄可以与向苏州XX公司所在地的劳动监察部门提起劳动仲裁；
第三，小黄可以与向杭州JM公司所在地的劳动监察部门申请劳动仲裁；
第四，如果对仲裁裁决不服的，可向人民法院提出诉讼。
法律依据
Law
根据《劳动合同法》的规定：
第16条：
◆ 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。
◆ 劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
2
第17条：劳动合同应当具备以下条款：
◆ (一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;
◆ (二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;
◆ (三)劳动合同期限;
◆ (四)工作内容和工作地点;
◆ (五)工作时间和休息休假;
◆ (六)劳动报酬;
◆ (七)社会保险;
◆ (八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;
◆ (九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
根据《中华人民共和国劳动法》的规定：
第77条：
用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。
调解原则适用于仲裁和诉讼程序。
2
第78条：
解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。
3
第79条：
劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解;调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提出诉讼。
4
第83条：
劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。一方当事人在法定期限内不起诉，又不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。
根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定：
第4条：
发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议。
2
第5条：
发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。
3
第21条：
劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。
劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。
03
律师提醒
Law
01
劳动者与用人单位签订《劳动合同》时，一定要明确与自己形成劳动关系的用人单位主体，明确实际的工作地点、薪酬支付方式等要素。
02
解决劳动纠纷不是立即起诉，可依次采取四种解决方式（程序）：
1、协商程序
是指劳动者与用人单位就争议的问题直接进行协商，寻找纠纷解决的具体方案。双方发生纠纷后最好先协商，通过自愿达成协议来消除隔阂。但协商程序不是处理劳动争议的必经程序；协商完全出于自愿，不能强迫。
2、申请调解
是指劳动纠纷的一方当事人就已经发生的劳动纠纷向劳动争议调解委员会申请调解的程序。根据《劳动法》规定：在用人单位内，可以设立劳动争议调解委员会负责调解本单位的劳动争议。调解委员会委员由单位代表、职工代表和工会代表组成。调解委员会委员一般具有法律知识、政策水平和实际工作能力，又了解本单位具体情况，有利于解决纠纷。除因签订、履行集体劳动合同发生的争议外均可由本企业劳动争议调解委员会调解。但调解程序也由当事人自愿选择，且调解协议也不具有强制执行力，如一方反悔，同样可以向仲裁机构申请仲裁。
3、仲裁程序
是劳动纠纷的一方当事人将纠纷提交劳动争议仲裁委员会进行处理的程序。该程序既具有劳动争议调解灵活、快捷的特点，又具有强制执行的效力，是解决劳动纠纷的重要手段。劳动争议仲裁委员会是国家授权、依法独立处理劳动争议案件的专门机构。申请劳动仲裁是解决劳动争议的选择程序之一，也是提起诉讼的前置程序，即如果想提起诉讼打劳动官司，必须要经过仲裁程序，不能直接向人民法院起诉。
4、诉讼程序
劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。一方当事人在法定期限内不起诉，又不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以人民法院强制执行。诉讼程序具有较强的法律性、程序性，作出的判决也具有强制执行力。
原标题：《钱塘普法丨讨薪难难难！公司拖欠工资，该怎么办？这些方法能帮到你！》