来源：上海律协（本文系作者投稿）

作者：奚明强 上海博和律师事务所

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本文主要从刑法、行政法、民法的角度分析与生产、销售伪劣商品等案件中“冒充”行为的事实认定和法律适用。

“生产、销售伪劣产品罪”是我国《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的第一节“生产、销售伪劣商品罪”的第一个罪名，也是这一类犯罪的基础罪名，在认定事实方面涉及法条是我国《刑法》第一百四十条，同时根据我国《刑法》第一百四十九条规定，构成“生产、销售伪劣产品罪”，但不构成其它“生产、销售伪劣商品罪”的，以“生产、销售伪劣产品罪”处罚，同时构成“生产、销售伪劣产品罪”和其它“生产、销售伪劣商品罪”的择一重罪处罚。

二、生产、销售伪劣产品案件的行刑衔接和刑（行）民交叉

根据我国《侵权责任法》第四条第一款规定，“因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任”——由此可以认为，法定犯的刑民交叉以及不构成法定犯情况下的行民交叉是同类法律事实。

从行刑衔接的角度，一般来说可以直接判断：“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”的，属于生产、销售伪劣产品案件，以“销售金额五万元以上”为追究刑事责任的充分必要条件；以销售金额五万元以下为追究行政责任的充分必要条件。

其中：

1、“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。

2、“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。

3、“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。

4、“不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。

上述行为难以确定的，以法律、行政法规规定的产品质量检验机构的鉴定结论为依据。

因构成生产、销售伪劣产品案件应当承担行政责任或者刑事责任的情况下，被害人一般可以根据我国《侵权责任法》、《产品质量法》、《消费者保护法》等的规定主张自己的民事权利，相关民事权利的救济渠道一般属于同一事实同一法律关系的先刑后民的民事诉讼处理，也可能因行为人出于认罪认罚目的的民事调解、自行和解处理。

三、生产、销售伪劣商品案件中“冒充”行为的分析

根据我国《刑法》第一百四十条的表述，生产、销售伪劣产品案件的客观方面包括“生产者、销售者”主体身份下，主要有“在产品中掺杂、掺假”、“以假充真”，“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产品”这四类表现方式。

其中“冒充”行为主要包括“以假充真”、“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产品”这三类方式，在刑法上以不合格产品为原则，不以合格产品的市场调节价为参考，以存在产品质量等级体系的等级差异为例外。

四、以酒类产品为例，对“冒充”行为的多种表现方式进行分析

假定满足情节严重的情况下，以酒类产品为样本，分析“冒充”行为的不同表现方式会导致以下事实认定和法律适用的不同：

1、不合格酒类产品的“冒充”行为

1-1、未达到国家标准的酒类产品冒充A品牌酒产品，是“以不合格产品冒充合格产品”，构成生产、销售伪劣产品罪；

1-2、有毒有害的酒类产品冒充A品牌酒产品，对于出于牟利目的实施此行为的，可以认定为生产、销售有毒、有害食品罪，不是出于牟利目的实施此行为的，一般认为是投毒罪。

2、合格酒类产品之间的“冒充”行为

一般人常识中以A冒充B 并不是刑法意义上的“以假充真”，也未必是刑法意义上的“以次充好”，甚至可能不是常识中根据市场调节价判断的“以次充好”。对于极个别在市场调节价上倒悬的以A冒充B情况，即便是情节严重，有可能构成其他犯罪，但一定不构成本罪。

所以，我们只讨论存在市场调节价格上以低价配高价的“冒充”行为：

2-1、无品牌酒类产品冒充A品牌酒产品、非A品牌酒类产品冒充A品牌酒产品

司法实践的主流观点认为，应当构成假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪。

主要理由是根据我国《价格法》的规定，对于实行由经营者自主制定，通过市场竞争形成的市场调节价的合格产品，无法根据市场调节价的高低来判断同类合格产品本身的高下，不足以认定刑法意义上的“以次充好”。

相反，在存在量化标准的其他工业化产品中的可以查明的等级差，可以被用以认定是否“以次充好”。

2-2、同品牌的低端酒产品冒充高端酒产品

比如洋河酒厂的“海之蓝”冒充“天之蓝”、“梦之蓝”。

这类情况应该是目前构成假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪情况的例外，我认为可以认定“以次充好”，情节严重的足以认定生产、销售伪劣产品罪。

主要理由是同品牌的同类合格产品可以根据经营者自主制定，通过市场竞争形成的市场调节价的高下足以评判产品的优劣，有理由可以认定刑法意义上的“以次充好”。

五、“冒充”行为与诈骗行为的区别

“冒充”行为与诈骗行为的区别主要在于“冒充”与“虚构事实”的区别，“冒充”的前提是同类产品，“虚构事实”的前提是非同类产品。

比如说，茅台酒是合格产品，用不合格的同类产品以茅台酒名义销售就是“冒充”；水、白醋与茅台酒不是同类产品，用水或是白醋冒充茅台酒就是“虚构事实”。

对此有人表示不能理解，认为有差异就是虚构事实。我主张对于产品的虚构事实与否应该从政治经济学的角度进行理解：

产品进入流通领域就成为商品，《资本论》关于“商品”的论述，揭示了商品的使用价值和交换价值。商品的可用性决定了商品的使用价值，商品的可交易性决定了商品的交换价值，使用价值恒定不变，交换价值根据市场需求发生规律性波动。

酒类产品因为使用价值相同而被确定为同类产品，根据各自的品质和品牌形成各自的交换价值。合格产品之间的“冒充”行为侵犯的是商品品牌形成的交换价值部分差额，不能直接认定是刑法意义上的“以假充真”；而水、白醋因为使用价值的不同，冒充酒类产品就构成了“虚构事实”情形，侵犯的是商品交换价值的全部。

由此可以认为，“冒充”行为与诈骗案件的“虚构事实”行为存在本质区别。

六、“冒充”行为与假冒注册商标的商品行为的区别

无论冒充A品牌的酒类产品在产品质量上是否达到A品牌酒类产品的标准，根据市场需求发生的交换价值差异，使“冒充”行为产生了利润差。

当“冒充”行为属于生产、销售假冒注册商标的商品的性质，由于法律事实的变化产生了法律关系的变化——行为人侵犯了买受人民事权利的同时，并因侵犯了商标持有人知识产权的同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的同时依法承担侵权责任。

七、结论

由此可以得出结论：在“冒充”行为的表象下，可以逐步确认以下不同法律事实：

1、不符合产品国家标准的，可以认定构成生产、销售伪劣商品行为。

1-1、确认不符合产品国家标准的同时确认有毒有害等情况的，可以认定构成生产、销售伪劣商品行为中的其他情况。

1-2、确认不符合产品国家标准后，排除有毒有害等情况的，可以认定构成生产、销售伪劣产品行为。

2、确认符合产品国家标准并确认冒充注册商标的产品，可以认定构成生产、销售假冒注册商标的商品行为。

并根据上述不同法律事实，可以确认以下不同救济路径：

买受人是生产、销售伪劣商品行为的被侵害人，根据自身主体身份不同，依照不同关联法律规定主张自己的民事权利。侵害行为依法追究刑事责任的，相关民事权利的救济渠道一般属于同一事实同一法律关系的先刑后民的民事诉讼处理，也可以在刑事诉讼中一并处理。

买受人、注册商标专用权的持有人都是生产、销售假冒注册商标的商品行为的被侵害人。侵害行为依法追究刑事责任的，只有注册商标专用权的持有人是刑事案件的被害人可以参与刑事诉讼。

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原标题：《关于生产、销售伪劣商品等案件中“冒充”行为的事实认定和法律适用》