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一、认为不能作为证据的依据

很多人认为，与人谈话时偷偷录音，不能作为证据。这是因为最高人民法院在回复河北省高级人民法院的《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》（1995年3月6日）中明确，“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定:“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据，人民法院应当确认其证明力……(二)物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等;(三)有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者视听资料核对无误的复印件。”

根据上述两规定，似乎可以得出一个结论，录音可以作为证据，但需要合法取得，而未经同意的不合法，不应确认其证明力。

偷录的录音，显然是未经他人同意，那么确实是不能作为证据使用？那么法庭上提交的录音，没有证明力了吗？

补充说明一下，“批复”也是司法解释的一种，根据最高人民法院印发《最高人民法院关于司法解释工作的规定》的通知（法发[2007]12）第六条的规定“司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。对在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释，采用“解释”的形式……对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示制定的司法解释，采用“批复”的形式……”

二、认为未经对方同意也即偷录的录音，具有法律效力

（一）根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》）第六十八条规定“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”也即只有两种情形下获得的录音证据不能用为依据：1.侵害他的合法权益方式取得；2.或者违反法律禁止性规定取得。

（二）最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零六条规定“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”，该解释除了若干规定限制的两种情形外，增加了“严重违反公序良俗”的限制。

而偷录对话，显然不具有上述两规定的情形，更达不到“严重”的情节，因而应具有法律效力。

三、显然，即最高院两份文件，有冲突及不明确处，最高院的案例是认为可以作为证据的，我们看一下最高院的理由

最高人民法院的判例中就认为，“根据2002年4月1日实施的《若干规定》第六十八条关于‘以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据’的规定，法复[1995]2号批复所指的‘未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为’应当理解为系对涉及对方当事人的隐私场所进行的偷录并侵犯对方当事人或其他人合法权益的行为。”

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零六条规定‘对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据’，本案中，张某某与陈某某的谈话系在宾馆大厅的公共场所进行，录音系在该公共场所录制，除张某某的女儿外也未有其他人在场，并未侵犯任何人的合法权益，故对该录音证据应予采纳，并作为认定本案相关事实的依据。”

四、到底什么样的录音才不违法的呢

要看是否存在“以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法”获得。

也即只要不进入他人的私人空间，比如他人家里，或者用植入木马等本身为录音而作的行为即违法，或者这个录音不涉及到其他的隐私或其他人，或者其中没有一些违背公序良俗的内容等，就可以作为证据。

五、对于实践中的一些建议

（一）录音建议在公共场合、办公室；

（二）录音内容尽量不要涉及到个人的隐私，就聊与争议事项的关系的内容即可；

（三）录音时，尽量不要把其他无关人说的话录入，尤其不能涉及其他人的隐私，也不要涉及违反公序良俗的内容；

（四）聊天达到目的时即结束，以免内容涉及过多，涉及隐私及公序良俗，更免得对方忽然全盘否认；

（五）对于担心被录音一方而言，如果谈话时即声明，我不同意你录音，你录音的都没有法律效力，则可能合法性会降低。