摘要
“马库什权利要求”作为发明专利的权利要求书较为特殊的一种撰写方式，基于其高度概括性的特点，这类权利要求应从严解释，将其视为一种概括性的组合方案。对以“马库什权利要求”形式保护的化学药物发明的侵权判定，应当在准确理解其权利要求保护范围的基础上，区分不同情形和不同技术领域进行具体问题具体分析，力争做出准确客观的判断。我国当前对马库什药物化合物专利应当加强保护，鼓励发明创造，同时要客观界定这种特殊撰写形式的专利权保护范围，使专利权人的技术贡献与其专利垄断权相匹配。
关键词：马库什权利要求 整体技术方案说 并列技术方案说 侵权判定
引言
医药行业的发展关系到每个人的健康，在现代经济体系中也占有重要地位。随着现代科技的发展，化学药物的研发也进入了一个全新的时代，一方面是公众面对疾病急需更好疗效药物的需求，一方面是企业药物研发投入大收益不确定的风险。因此，对于研发的新药物尤其是新的化学药物的知识产权保护就显得尤为重要，其中最为有效的手段之一就是专利保护。在化学药物专利申请中，“马库什权利要求”是目前较为常见和普遍的一种撰写方式，本文从“马库什权利要求”的渊源及其基本特征展开论述，并针对国内外多年来围绕“马库什权利要求”性质的不同解读之争，紧密结合国内外专利授权确权和司法实践中的多个典型案例以深入探讨此类专利权利要求的性质，最后根据我国涉“马库什权利要求”专利侵权司法实践中可能出现的四种不同侵权形态，对以“马库什权利要求”形式保护的化学药物发明的特殊侵权判定问题进行分类研究，为我国专利授权确权和司法实践中如何处理不同情形下涉“马库什权利要求”的专利侵权案件提供借鉴和指导。
一
“马库什权利要求”的渊源及其主要特点
（一）“马库什权利要求”的渊源
“马库什”是一个舶来品，最早源于美国专利申请人尤金.马库什（EugeneA.Markush）于1924年在其向美国专利局申请的一件名称为“吡唑啉酮染料”的专利申请（US1506316）中。尤金.马库什在该专利申请中使用了“从含有……的基团中选择”这一语句来描述其要求保护的产品发明，并于次年成功获得专利授权,从而确认了这种以化学通式来表征化合物的权利要求表述形式。[1]“马库什权利要求”的撰写方式克服了当时化学领域中对多个不同取代基基团没有共同上位概念概括的问题，以这种简洁的概括撰写方式避免了逐个列举不同取代基化合物的繁冗，在随后的化学药物专利申请文件中，被越来越多的人所采纳。
（二）“马库什权利要求”的主要特点
目前，“马库什权利要求”最为典型的撰写方式就是以通式及其取代基定义限定马库什化合物的权利要求，例如：
权利要求1：通式为
由上述例子可知，随着取代基的不同，化合物的结构也随之变化。取代基个数越多，可选项越多，上述马库什权利要求可能包含成千上万种不同结构的化合物。马库什权利要求的概括性很强，看似几个取代基的变化，实则可以包含大量不同结构的化合物。另外在各个取代基确定之前，每个化合物的结构都是不确定的，除非专利说明书中明确列举了具体化合物的结构。
“马库什权利要求”撰写方式之所以在化学领域专利申请中被广泛采用，与该领域的研发现状和发明创造的特殊性有关。目前临床使用的化学药物大多为结构复杂的有机化合物，这些有机化合物的基本医药用途如血管扩张作用还是血小板聚集抑制作用，通常是由化合物的基本母核结构确定的，其他的取代基改变可能主要影响化合物溶解度、毒性等方面的物化性能。因此对于研发企业来讲，在现有技术基础上构建一种具有明确医药用途的全新母核结构的化合物是非常困难的，更多的是在现有母核结构基础上对取代基的选择和改进。相应地，如果企业成功研发了一种全新母核结构的化合物，就希望在专利文件的权利要求书中划定尽可能大的保护范围。[2]但在化学领域中，由于同系物、同族原子、同分异构体等大量存在，而且在相同母核结构上进行取代，通常依然具有基本相同的医药用途。因此企业为了获得更大的专利保护范围，就得在明确母核结构的基础上，将可能的可以相互替代的取代基都纳入保护范围，避免他人不经创造性劳动轻松绕过专利，从而充分发挥专利的市场垄断价值。为了避免逐个列举不同取代基的化合物的繁冗，专利申请人就将这些可以相互替代的取代基进行分析归类，分门别类地将其归纳为一个个“类属”，从而形成了概括性极强的“马库什化合物”。[3]对于“马库什化合物”而言，所有具体化合物都有共同的性能或者作用，而且所有化合物都拥有共同的母核结构。[4]由此，该类型权利要求允许专利申请人使用化学通式的形式概括具有“马库什化合物”特点的具体化合物，就被称为“马库什权利要求”。
总结来说，“马库什化合物”的主要特点是概括性极强，它所包含的各个具体化合物并非被一一明确列举出来，但它们属于一类结构相似、性能或者用途相同的化合物，这些化合物具有共同的母核结构，同时具有一个或者多个不同的可变基团。
（三）“马库什权利要求”在专利审查及司法实践中的特殊性
在美国和欧洲等其他国家或地区，均允许专利申请人采用“马库什”方式撰写权利要求。[5]由于马库什结构中的可选要素没有数量上的限制，申请人可以将其认为合适的所有基团都写入“马库什权利要求”中，因此，一个“马库什权利要求”在理论上可以包含无限多个具体化合物，例如欧洲专利（EP0535152）的“马库什权利要求”中包含了至少1060个化合物。[6]马库什权利要求所具有的高度概括性特点，一方面能为权利人提供更大的保护范围，但另一方面这种权利要求的概括式表述形式，特别是当可选要素的范围是使用开放式语言描述的时候，有可能在专利行政授权确权审查中不被允许，也有可能在专利侵权诉讼中面临挑战。
具体而言，当马库什权利要求包含了大量具体化合物的时候，不可能也不必要将每一个化合物的实施例都写入说明书中，因此，马库什化合物专利申请说明书中实施例的数量通常少于马库什权利要求所涵盖的具体化合物的数量，此种情形下马库什权利要求所涵盖的化合物中可能有部分化合物无法通过制备实施例所公开的技术方案而制备，或者不具有效果实施例中具体化合物所具有的用途和效果，或者无法清楚确认所要保护的“马库什化合物”。[7]这使得在专利行政授权确权审查中可能由于存在说明书公开不充分、权利要求得不到说明书支持、权利要求不清楚等问题而不被允许。同时，在专利侵权司法实践中，则可能存在难以对相关权利要求进行准确解释的问题[8]，而且得不到说明书支持的部分具体化合物不应当概括到权利要求的保护范围之内，因此，当一项概括不适当的权利要求获得了专利权后，具体化合物得不到说明书的支持也可能成为专利侵权审诉讼中被控侵权人的抗辩理由。
二
关于“马库什权利要求”性质的不同解读之争
由于马库什权利要求撰写的特殊性，对其性质的理解在国际国内一直存在不同的解读，除了学术界存在诸多不同声音之外，国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）和我国不同层级人民法院之间在不同案件中对其解读也长期存在争议，美国、欧洲、日本等世界国家和地区在专利审查和司法实践中，对“马库什权利要求性质”的理解也不完全相同。概括而言，当前对马库什权利要求的性质主要存在两种不同理解，即整体技术方案说和并列技术方案说。但随着最高人民法院对“马库什权利要求”性质的最新认定，必将对我国日后的行政决定或司法判决产生深远影响。下面笔者对当前存在的两种主要不同观点和最高人民法院的认定进行解读：
（一）整体技术方案说
该观点认为，马库什通式中众多变量及其大量可选项的并列表述，并不能等同于马库什权利要求可以视同是明晰并列的具体化合物技术方案的集合，此类权利要求属于高度概括的权利要求撰写形式。[9]主要理由在于，无论是从专利法中选择发明设立的初衷和审查实践，我国专利审查的新颖性和创造性审查基准，还是从专利审查指南等在无效程序中对专利文件修改方式的规定，授予专利权的权利要求的明确性和稳定性方面的要求看，都不能将马库什权利要求理解为并列技术方案的集合。
我国专利复审委员会的相关决定中可以看出其主要持此观点。例如在第16241号无效宣告请求审查决定中[10]，专利复审委员会不同意在无效程序中对马库什权利要求进行修改，并对其理由进行了详细阐述。该案涉及专利号为94115915.9，其中授权的权利要求1为：
“1.式（I）3-芳基-4-羟基-△3-二氢呋喃酮衍生物及其立体异构和对映异构纯的化合物以及其混合物：
其中X代表烷基，鲁肃，烷基氧或卤代烷基，Y代表……R6和R7一起代表可任选被氧或硫间断的亚烷基。”
该决定认为，若在无效程序中允许对于某些选择项的删除，一则，鉴于这样的删除具有很大的不确定性，将破坏专利权的明确性；二则，专利权人可以通过一次又一次的部分删除从而化解一次又一次本应成立的无效宣告请求，使得专利权人过度享受宽泛保护范围所带来的利益而无需承担与之相匹配的风险，这明显显失公平，故在无效程序中不应允许这样的删除。[11]
此外，我国司法实践中，有部分法院判决也支持此观点。例如在北京知识产权法院（2015）京知行初字第1297号行政判决中[12]，授权的权利要求1为“1.下式（1a）的化合物或其药学上可接受的盐、互变异构体或水合物：A-O-CH2-P(O)(-OC(R2)2)OC(O)X(R)a(Z) （1a）其中Z为-OC(R2)2OC(O)X(R)a或-OH；A为抗病毒的膦酰甲氧基核苷酸类似物残基；X为N或O……当X是0时，a是1，或者当X是N时，a是1或2；条件是：当a是2而且X是N时，（a）两个与N原子连接的R基团可以一起形成一个含一个氮的杂环或一个含一个氮和氧的杂环，（b）一个与N原子连接的R基团还可以是OR3或者（c）两个与N原子连接的R基团可以是-H。”
在判断涉案专利能否享受优先权的争议中，法院借鉴其他概括性质的权利要求在现有法律法规中的做法并认为，从《专利审查指南2010》针对数值范围的相关规定，对上下位概念的相关规定以及针对选择发明的相关规定等方面的综合分析可知，不能将“马库什权利要求”理解为多个并列技术方案的集合，除特殊情况外，该权利要求原则上应被视为一个技术方案，在对马库什权利要求进行优先权核实时，原则上应以整个权利要求，而非该权利要求中所包括的具体化合物作为对比依据。故相关判决没有支持当事人有关“马库什权利要求”应享有部分优先权的主张。[13]
美国于20世纪60年代通过ExparteBatchelder一案确立了整体技术方案说，根据该判例，马库什权利要求被视为一个整体。当申请人为了克服新颖性等问题从马库什权利要求中删除可选择要素时，被认为构成新内容，即修改超出原权利要求书和说明书保护范围。[14]美国专利局在此判例确立后的17年内对马库什权利要求性质的理解都采用了严格的整体技术方案说。
（二）并列技术方案说
该观点认为，无论马库什权利要求中包含有多少个变量，无论其中的每个变量包含有多少不同的选择项，理论上都可以通过数学方法计算出该马库什权利要求中具体包含的技术方案之数目，故马库什权利要求实际上相当于若干个具体化合物的并列或集合。[15]
司法审判实践中也有部分判决支持此观点。例如在北京市高级人民法院作出的某二审判决中，在对马库什权利要求的性质认定中，认为具有选择替代关系的马库什要素都能够实现相同的技术效果。显然马库什权利要求本质上属于多个技术方案的集合……但由于马库什权利要求的特殊撰写方式，使得此类权利要求涵盖的具体化合物的数量十分庞大，其保护范围中存在推测而来的具体化合物，也有可能存在不能实现的具体化合物，故马库什权利要求并不能体现每一个具体化合物的特性，而是概括了各个具体化合物的共性。[16]在马库什权利要求基础上对未具体公开的特定化合物的选择可以构成选择发明……马库什权利要求中包含的具体化合物是相互独立的，而数值范围是连续的，因此两者也不相同……综上，马库什权利要求是一种特殊的权利要求撰写方式，它是对多项技术方案进行概括的撰写方式，但不同于诸如上位概念概括等一般的概括方法，其虽然在表现形式上具有整体性，但实质上并不属于单一技术方案。
美国在之前对马库什权利要求的理解都采用了严格的整体技术方案说，直至被1977年发生的InreJohnson案[17]和InreDriscoll案[18]判例推翻。自此之后，美国专利局对于“马库什权利要求”的修改要求较为宽松，不再采用类似的整体技术方案说的标准，而更倾向于并列技术方案说。，欧洲专利局和日本专利局对修改均采取较为宽松的态度，它们均允许申请人删除马库什要素，但不允许将马库什要素删除到使得留下的技术主题产生新的技术内容，因此也不支持并列技术方案说。[19]此外，欧洲专利局和日本专利局在针对“马库什权利要求”修改的具体规定上也存在一些细微差别。欧洲专利局一直采用非常严格的修改标准，对于马库什权利要求的修改有一些限制，尤其是不允许对特征组合的特别筛选。在欧洲删除马库什要素的一个经典案例中，对这种删除式的修改提出两点要求，即（1）马库什要素的删除必须不会导致特别拣选出申请文件没有具体公开的单个化合物或一组化合物，而是应使得修改后留下的技术主题仍为化合物的概括性集合，其与原始的集合的区别仅在于集合尺寸的大小；（2）马库什要素的删除不应导致未曾公开的特定含义的特定组合，即不会产生新的发明，或者换言之这种删除应仅为对保护范围的缩限而不应对原始公开的技术主题产生新的技术贡献。[20]在日本，如下两种情形被视为引入了新的技术内容：（1）在权利要求中增加申请文件没有公开的具体要素组合，和（2）删除要素导致留下申请文件没有公开的具体要素组合。[21]
（三）最高人民法院对“马库什权利要求”性质的最新认定
2017年底，最高人民法院作出（2016）最高法行再41号行政判决书（以下简称第41号判决），对“马库什权利要求”的性质作出较为明确的说明，对我国之后此类案件的审理提供了明确的指引。
该判决书涉及的是专利号为97126347.7的发明专利[22]，最高人民法院在该判决中，对于以马库什方式撰写的化合物权利要求属于概括的技术方案还是众多化合物的结合问题，认为马库什权利要求撰写方式产生的原因，是为了解决化学领域中多个取代基团没有共同上位概念可概括的问题，本身一直被视为结构式的表达方式，而非功能性的表述方式。马库什权利要求限定的是并列的可选择要素而非权利要求，所有可选择化合物具有共同性能和作用，并且具有共同的结构或者所有可选择要素属于该发明所述领域公认的同一化合物。马库什权利要求具有极强的概括能力，一旦获得授权，专利权保护范围将涵盖所有具有相同结构、性能或作用的化合物，专利权人权益将得到最大化实现。从本质而言，专利权是对某项权利要求的垄断，专利权人所享有的权利要求范围越大，社会公众所受的限制也就越多，因此，从公平角度出发，对马库什权利要求的解释应当从严。
如前文所述，由于我国专利授权确权审查及司法实践中在对“马库什权利请求”性质的解读中，长期存在“整体技术方案说”和“并列技术方案说”之争议，使得部分化学药物发明专利案件在专利复审委员会、一审法院和二审法院之间多次震荡，使得涉案当事人无法获得到明确的法律预期。在经历多年的争论后，最高人民法院作出的前述第41号判决，明确了对“马库什权利要求”性质的理解，该判决表明，马库什权利要求不管包括多少变量和组合，都应该视为一种概括性的组合方案。选择一个变量应该生成一种具有相同效果药物，即选择不同的分子式生成不同的药物，但是这些药物的药效不应该有太大差异，相互应当可以替代，而且可以预期所要达到的效果是相同的，这才符合当初创设马库什权利要求的目的。马库什权利要求应当被视为马库什要素的集合，而不是众多化合物的集合，马库什权利要求只有在特定情况下才会表现为单个化合物，但通常而言，马库什要素应当理解为具有共同性能和作用的一类化合物。如果认定马库什权利要求所表述的化合物是众多化合物的集合，就明显与单一性要求不符。[23]因此，第41号判决不仅对此类专利案件在实质审查和无效阶段的修改方式、能否要求优先权等方面统一了审查尺度，而且对“马库什权利要求”的侵权认定具有重要影响。笔者将以最高法院前述第41号判决确定的基本精神为指导，结合我国在专利授权确权实践及司法实践中长期以来对“马库什权利要求”性质的解读，在下文中区分不同情形，深入探讨“马库什权利要求”在专利侵权纠纷案件中具体侵权认定问题。
参考文献
[1]USpatent1,506,316.
[2]参见《专利审查指南2010》第二部分第十章3.1。
[3]朱洁，戴年珍，杨杰，王勤耕，夏凤娟：“关于药物领域公开不充分判断标准的合理性和一致性探讨”，载《中国发明与专利》，2012年第10期，第18页。
[4]李晓蕾：“如何理解马库什权利要求的范围”，载《电子知识产权》，2017年第5期，第38页。
[5]例如，《美国专利审查指南》中规定，马库什权利要求是指采用“选自由A、B和C组成的组”这种方式撰写的权利要求；通常情况下，在由可选择的要素A、B和C组成的组中，要素A、B和C属于同一物理或化学的类别，或者属于同一本领域认可的类别。但是，如果根据说明书公开的内容和现有技术，属于同一组的可选择要素具有至少同一种共同的性质，而这种共同的性质使他们在权利要求中起到共同的作用，就可以采用马库什权利要求的撰写方式。
[6]转引自周雨沁：《论化学领域发明专利中的马库什权利要求》，华中科技大学2013年硕士论文，第6页。
[7]BenjaminCohen，SimonDack，“ComplexApplications-AReturntoFirstPrinciples”，InternationalReviewofIntellectualPropertyandCompetitionLaw，vol.32，no.5（2001），pp.485-504.
[8]KennethG.Chahine，“EnablingDNAandProteinCompositionClaims：WhyClaimingBiologicalEquivalents
EncouragesInnovation”，AmericanIntellectualPropertyLawAssociationQuarterlyJournal，vol.25，no.3（1997），pp.333-371.
[9]李越、倪晓红：“论马库什权利要求的性质及其在无效宣告程序的修改方式-由系列司法判决说起”，《中国专利与商标》，2015年第1期，第56－57页。
[10]参见国家知识产权专利复审委员会作出的第16241号无效宣告请求审查决定书。
[11]参见国家知识产权专利复审委员会作出的第16241号无效宣告请求审查决定书。此外，该决定中还论述将马库什通式权利要求中的取代基定义中的某个或某些选择项删除不属于并列技术方案的删除的具体理由：权利要求1-3是以通式结构表示的马库什权利要求，其具有多个取代基且每个取代基存在多种选择项，这些马库什权利要求属于在具体实施方案的技术方案基础上根据一定的构效关系进行概括而形成的一个整体技术方案。在马库什权利要求中不同的选择项隶属于相同或者不同的取代基之下，这些选择项在整体上看并非出于并列的地位，无法在权利要求中形成并列的技术方案，将马库什通式权利要求中某个或某些取代基定义中的某个或某些选择项删除不属于审查指南所述的并列技术方案的删除。
[12]该案件事实为，涉案授权专利的权利要求1为“1.下式（1a）的化合物或其药学上可接受的盐、互变异构体或水合物：A-O-CH2-P(O)(-OC(R2)2)OC(O)X(R)a(Z)（1a）其中Z为-OC(R2)2OC(O)X(R)a或-OH；A为抗病毒的膦酰甲氧基核苷酸类似物残基；X为N或O……当X是0时，a是1，或者当X是N时，a是1或2；条件是：当a是2而且X是N时，（a）两个与N原子连接的R基团可以一起形成一个含一个氮的杂环或一个含一个氮和氧的杂环，（b）一个与N原子连接的R基团还可以是OR3或者（c）两个与N原子连接的R基团可以是-H。”
[13]参见北京知识产权法院（2015）京知行初字第1297号行政判决书。
[14]131USPQ38(1961)[POBd.App.1960].
[15]任晓兰：“试论专利无效程序中‘并列技术方案’的删除”，载《专利法研究（2011）》，知识产权出版社2013年版，第184-206页。
[16]参见北京市高级人民法院（2017）京行终1806号行政判决书。
[17]562F.2d1245,195USPQ434(CCPA1977).
[18]HaroldWegner,Patentlawinbiotechnology,chemicals&pharmaceuticals,StocktonPress,1992,§413.
[19]柳冀：“马库什权利要求的修改和部分优先权问题探讨”，载《知识产权》，2018年第1期，第94页。
[20]CaseLawoftheBoardsofAppealoftheEPO(2016),II.E.1-1.4.2,p.421.
[21]ExaminationGuidelinesforPatentandUtilityModelofJPO,PartVI.,Chapter2,3.3.1,(5).
[22]该专利授权公告的权利要求1如下：“一种制备用于治疗或预防高血压的药物组合物的方法，该方法包括将抗高血压剂与药物上的可接受的载体或稀释剂混合，其中抗高血压剂为至少一种如下所示的式（I）化合物或其可用作药用的盐或酯，其中：R1代表具有1至6个碳原子的烷基；R2和R3相同或不同，且各自代表具有1至6个碳原子的烷基……R6代表氢原子；和R7代表羧基或四唑-5-基。”
[23]参见最高人民法院（2016）最高法行再41号行政判决书。