有限责任公司仅有两名股东，且各持股50%，公司章程规定股东会决议须经代表全体股东二分之一以上表决权的股东通过，该“以上”是否应包含本数？本文结合一则案例进行具体分析。该案例入选“人民法院案例库”。
案 情
（2022）沪02民终7660号
审判长 庄龙平
审判员 王 曦
审判员 高中伟
法官助理 贾佳秀
施某某诉称：施某某系被告某文化公司股东，占股50％。某文化公司系某农业公司股东，占股100％，施某某系某农业公司原法定代表人。2021年3月30日，文化公司在未召开股东会的情况下，将农业公司法定代表人由施某某变更为林某，并办理了工商变更登记。现施某某根据公司章程第九条的规定召开临时股东会，并根据公司章程第十一条第三款的规定作出《临时股东会决议》，某文化公司认为该决议无效。施某某遂诉至法院，请求判令确认施某某于2021年11月5日召集作出的《临时股东会决议》有效。
被告某文化公司辩称：1.根据公司法解释四相关规定，法律仅赋予特定主体就公司决议是否存在无效、可撤销或不成立的情形进行诉讼，施某某诉请要求确认公司决议有效，没有诉的利益。2.系争决议召集程序不合法，施某某不是执行董事却直接召集和主持临时股东会，不符合公司法第四十条的规定，作出的决议不成立。3.马某某作为被告公司执行董事，有权作出第三人法定代表人变更登记，而施某某是通过私刻公章成为了先前第三人的法定代表人。综上，请求依法驳回施某某的诉讼请求。
法院经审理查明：施某某与马某某原为夫妻关系，双方于2004年5月11日共同设立某文化公司，注册资本人民币50万元（币种下同），两人各持股50％，法定代表人马某某担任执行董事兼总经理，施某某担任监事。某文化公司章程第九条规定：股东会会议分为定期会议和临时会议，并应当于会议召开十五日以前通知全体股东，定期会议每年召开一次。代表十分之一以上表决权的股东，执行董事，监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。第十条规定：股东会会议由执行董事召集和主持，执行董事不能履行职务或者不履行职务的，由监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。第十一条规定：股东会应当对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表全体股东三分之二以上表决权的股东通过。股东会会议作出除前款以外事项的决议，须经代表全体股东二分之一以上表决权的股东通过。第十六条规定：执行董事对股东会负责，行使下列职权：（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作……。
另查明：某文化公司在2009年4月1日全资设立某农业公司，注册资本5188万元，法定代表人在2021年3月30日由施某某变更为林某，2022年3月17日再由林某变更为郜某某。
2021年10月14日，施某某出具《召开临时股东会会议通知》，通知载明：“鉴于马某某未经某文化公司股东会决议，擅自利用法定代表人资格和公章便利，将某文化公司对外投资的某农业公司法定代表人由施某某变更为林某，遂施某某作为股东提议召开临时股东会，请马某某参加，通知写明会议时间、地点、召集人和主持人，会议议题是审议撤销某文化公司作出的变更某农业公司法定代表人的行为，并审议将某农业公司法定代表人由林某变更为施某某”。施某某于2021年10月15日将上述通知寄送给马某某，并于次日签收。嗣后，马某某向施某某回函称：鉴于施某某2016年11月17日未经某文化公司同意，私刻公章变更某农业公司法定代表人为自己，公司保留追究刑事责任的权利，同时对于召开临时股东会会议明确表示不同意变更法定代表人为施某某。
2021年11月5日，施某某召开某文化公司临时股东会会议并作出决议，决议内容为：“1.同意撤销某文化公司作出的变更某农业公司法定代表人的行为；2.同意将某农业公司法定代表人由林某变更为施某某”。决议下方由施某某签字确认，并对会议现场拍摄照片进行记录。决议作出后，施某某将决议寄送给马某某并于2021年11月12日签收。
裁 判
一审法院判决：确认某文化公司于2021年11月5日形成的《临时股东会决议》有效。宣判后，某文化公司提起上诉。
上海二中院判决，驳回被上诉人施某某的诉讼请求。
评 析
本案争议的焦点问题是：施某某在本案中是否具有诉的利益；案涉股东会会议的召集程序是否导致决议不成立；案涉股东会决议的表决比例是否符合公司章程规定。
一、施某某在本案中是否具有诉的利益
首先，法律并未排除当事人在符合条件时提起民事诉讼法上的一般确认之诉，不能因公司法与公司法解释四仅规定了确认公司决议无效或不成立之诉及公司撤销之诉即否认当事人提起的确认公司决议有效之诉。其次，某文化公司的股东对于案涉股东会决议的效力存在争议，且因案涉股东会决议效力的不明确影响了某文化公司的经营决策。故施某某有权提起确认案涉股东会决议有效之诉，施某某在本案中具有诉的利益。
二、案涉股东会会议的召集程序是否导致决议不成立
首先，根据公司法第三十九条以及某文化公司章程第九条规定，代表十分之一以上表决权的股东、监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议，故施某某作为持股50%的股东、监事有权提议召开案涉股东会会议。
其次，根据公司法第四十条以及某文化公司章程第十条规定，股东会会议由执行董事召集和主持。执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。本案中，股东会会议由施某某直接召集并主持，缺少要求执行董事马某某召集和主持的前置程序。综合本案事实，案涉股东会会议议题是“审议撤销某文化公司作出的变更某农业公司法定代表人的行为，并审议将某农业公司法定代表人由林某变更为施某某”，马某某在收到施某某寄送的《召开临时股东会会议通知》后，回函称“对于召开临时股东会会议明确表示不同意变更某农业公司法定代表人为施某某”，据此可以认定对于施某某提议召开的临时股东会会议不存在由马某某召集和主持的可能性，且该程序瑕疵对决议未产生实质影响。某文化公司以召集程序缺少前置程序为由主张案涉决议不成立，不予支持。
三、案涉股东会决议的表决比例是否符合公司章程规定
某文化公司章程第十一条规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，案涉股东会决议须经代表全体股东二分之一以上表决权的股东通过，该公司章程规定的“二分之一以上”应解释为不包括本数，即过半数方能形成有效决议。理由如下：首先，股东会决议经代表多数表决权的股东通过，符合公司法中的资本多数决原则。其次，本案中，某文化公司的两名股东各持50%股权，若将章程中的“二分之一以上”理解为包括本数，在公司两股东存在矛盾的情况下，公司任一股东均可通过召开股东会会议的方式形成互相对立的决议，公司治理将会始终处于不确定的状态，从合理性而言，章程中的“二分之一以上”不应包括本数。因此，案涉股东会决议实际由代表全体股东二分之一表决权的股东通过，未达到公司章程规定的通过比例，某文化公司据此主张案涉股东会决议不成立，予以支持。
裁判要旨
在公司法语境下，考虑到公司治理的特殊性与合理性，对仅有两名股东，各持股50%的有限责任公司，公司章程规定的股东会决议须经代表全体股东二分之一以上表决权的股东通过，该“以上”应当理解为过半数。
原标题：《股东会决议中“以上”应否包含本数？| 至正-案例分析》