01
案例选编
▸ 案例一：涉及客观情况发生重大变化
▸ 案例二：涉及劳动合同无法继续履行
▸ 案例三：涉及劳动者与用人单位是否协商一致
02
衡石观点
▸对于客观情况发生重大变化的认定，应当注重审查变更原因力来源，用人单位应当对此承担举证责任
▸ 对于劳动合同无法履行的认定，应当依据“最后手段”原则审查劳动合同是否“无法履行”
▸ 对于未能就变更劳动合同内容达成协议的审查，应当注重审查协商方案的合理性以及未能达成一致的原因
03
结 语
Part.
01
薛某与Z公司签订无固定期限劳动合同，主要负责上海学校校务运营部助教及招生工作。2018年3月13日，Z公司发给薛某邮件，载有因组织机构调整，校务运营部转到杭州或北京，希望薛某“随业务转移，工作地点为杭州或北京，岗位不变；或者与公司协商一致解除劳动合同”等。薛某未予同意，并提出协商解除劳动合同的具体方案，未获得Z公司同意。3月21日，Z公司制作解除劳动合同通知书，载有：因公司与薛某订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。经协商未能就变更劳动合同达成一致，故公司决定解除与薛某的劳动合同等。此次部门调整前后，原在校务运营部任职的员工或辞职或转职至北京，校务运营部在上海已无工作人员。
薛某申请劳动仲裁，称Z公司为业绩提升以及管理改进而迁移职能部门，是自主决定的管理行为，并非客观情况变化导致的被动行为，请求判令Z公司支付违法解除劳动合同赔偿金。
Z公司辩称，由于将部门主营业务转移至北京、杭州，薛某所在校务运营部属支持部门，随同主营业务一并转移，故原劳动合同无法继续履行；Z公司提出变更工作地点为杭州，未获薛某同意，Z公司据此解除劳动合同符合《劳动合同法》第四十条规定，属于合法解除，请求驳回薛某全部诉请。劳动仲裁委裁决驳回了薛某的申请，薛某不服向一审法院提起诉讼。
一审法院认为
Z公司为经营管理需要进行职能部门迁移，薛某所在校务运营部被迁移至北京或杭州，迁移后该部门在上海已无工作人员，故本案情形属于客观情况发生重大变化，遂判决驳回薛某的诉请。
二审法院认为
第一，Z公司由于市场原因对相应业务资源进行整合调整，将薛某所在部门的业务集中至杭州及北京地区。应当认为构成客观情况发生重大变化。第二，由于部门迁移，业务已经调整，薛某原来在上海的岗位已经不存在，故原劳动合同无法继续履行。第三，双方就变更劳动合同内容进行了充分且合理的协商，但是并未达成一致。同时Z公司事先将解除劳动合同的理由通知工会并获无异议的回复。因此，二审法院认为Z公司的行为不构成违法解除，判决驳回薛某上诉请求，维持原判。
Part.
02
王某于2021年10月28日入职A公司，担任总账会计。双方签订有期限自2021年10月28日至2024年10月27 日的劳动合同，约定王某担任财务岗职位。录用通知书约定王某的月工资为13,000元。2023年2月20日，A 公司向王某发出解除劳动合同通知书，载明：因公司经营结构性优化，王某的岗位被取消，并依照《劳动合同法》第四十条的规定，解除与王某的劳动合同，并支付离职经济补偿金20,365元、代通金13,000元。
2023年3月7日，王某向上海市金山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求： ① 自2023年2月20日起恢复与A公司的劳动关系；② A公司按13,000元/月的标准支付2023年2月20日至裁决作出之日的工资。该仲裁委员会于同年4月13日作出裁决：① 对王某要求自2023年2月20日恢复与A公司劳动关系的请求予以支持；② A公司支付王某2023年3月7日至2023年4月13日仲裁期间的工资16,735.63元；③ 对王某的其他请求不予支持。A公司对此不服，提起诉讼。
一审法院认为
发生劳动争议，当事人对于自己提出的主张，有责任提供相应的证据。
本案中，A公司以公司经营结构性优化王某的岗位被取消为由，解除与王某的劳动合同。但是，A公司提交的证据不足以证明劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化导致劳动合同无法履行，故A公司的解除系违法解除劳动合同。用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。因此，在用人单位违法解除劳动合同的情况下，劳动者可以要求继续履行劳动合同，也可以主张违法解除劳动合同赔偿金，选择权在于劳动者。
本案中，王某坚持主张继续履行劳动合同，A公司虽然不同意继续履行，但其提交的证据，不能证明该劳动合同存在客观上不能继续履行的情况。故一审法院认可仲裁裁决，A公司应自2023年2月20日起恢复与王某的劳动关系，并支付2023年3月7日至4月13日仲裁期间的工资。
二审法院认为
本案的争议焦点为：➣ A公司解除与王某之间的劳动合同是否构成违法解除；➣ 如A公司构成违法解除的，其与王某的劳动合同能否继续履行，双方劳动关系是否具备恢复条件。
关于争议焦点一，本案中，A公司系以公司经营结构性优化，王某岗位被取消为由，依照《劳动合同法》第四十条的规定，解除与王某的劳动合同。根据《劳动合同法》第四十条对应条款，A公司以上述理由合法解除王某劳动合同需同时满足客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行、经协商未能就变更劳动合同内容达成协议之法定要件，但就A公司所提供证据而言，明显不能证明其作出的解除王某劳动合同决定符合上述条件。在此情况下，王某主张A公司构成违法解除，依据充分。
关于争议焦点二，A公司以其处总账会计岗位经结构性优化由两名调整为一名，王某任职岗位已取消为由，主张双方劳动合同不具备继续履行条件。但依据已查明的事实，A公司与王某所签订的劳动合同约定王某所从事岗位为财务岗，并非限定于总账会计岗位。对于王某所称的A公司在解除其劳动合同后仍招聘总账会计等财务岗位人员之主张及举证，A公司除提出相关人员实际负责集团旗下很多公司招聘工作等辩解外，亦未提供反驳证据。并且，王某明确表示愿意接受财务部门其他工作岗位。
在此情况下，实难认定王某与A公司的劳动合同无法继续履行。一审法院认定A公司应自2023年2月20日起恢复与王某的劳动关系，并向其支付2023年3月7日至4月13日仲裁期间的工资，于法有据，并无不当。故对A公司要求不与王某恢复劳动关系、无需支付王某上述期间工资16,735.63元的上诉请求，不予支持。
Part.
03
蒋某于2012年4月16日入职P公司处，签订期限自2012年4月16日起至2013年4月15日止的劳动合同，约定工作岗位为技术支持工程师，税前月工资为10,000元。2013年4月1日，双方续签至2016年4月15日的劳动合同。2016年3月18日，双方续签自2016年4月16日起的无固定期限劳动合同。2016年8月1日，蒋某晋升为技术和应用支持经理。
2020年12月16日，P公司为精简公司架构和流程，优化公司组织架构，将半导体和太阳能销售部门和一般真空销售部门进行合并，由销售总监王某统一管理。原半导体与太阳能服务团队和一般真空服务团队进行合并，现场服务经理李某负责管理，对蒋某的工作岗位将另行安排。2020年12月21日，P公司向蒋某发出《关于调整工作岗位和薪水的通知》，将蒋某的工作岗位从一般真空销售部现场服务经理调整为技术支持工程师，薪资收入从月薪27,250元调整为10,000元。蒋某认为岗位和薪资与原岗位相差过大，拒绝了调岗安排。2020年12月22日，P公司以因客观情况发生变化导致蒋某原岗位被取消，经双方协商后未能达成一致为由解除了双方之间的劳动关系。之后P公司向蒋某支付了经济补偿金289,209.78元和代通金27,250元。双方确认蒋某离职前12个月平均工资为32,123.42元。
2021年1月25日，蒋某向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，蒋某申请仲裁要求：P公司支付蒋某违法解除劳动合同赔偿金差额289,209.78元。上述仲裁委员会于2021年4月20日作出仲裁裁决，对蒋某的请求未予支持。蒋某不服该裁决结果，遂提出起诉。
一审法院认为
对于解除劳动合同，P公司系以客观情况发生变化致使双方劳动合同无法继续履行，双方对变更劳动合同事宜未协商一致为由解除的劳动合同。对于客观情况发生变化的理解，在劳动合同的履行过程中，合同订立时所依赖的客观情况发生了重大变化，该变化无法预料也不可归责于双方当事人，最终致使合同目的难以实现，合同无法履行，或继续履行产生显失公平的后果，因此需要适用情势变更原则。
本案中，P公司的审计报告显示P公司的确于2020年发生重大亏损，且该变更范围系针对多个部门，涉及多名员工，并非是针对蒋某一人。蒋某亦确认P公司2020年处于亏损状态。因此，该组织架构的调整事出有因，法院认为变更该组织架构的调整行为不违反诚实信用原则和公平原则，应当认为系客观情况发生变化。
对于该客观情况的变化是否导致双方的劳动合同无法继续履行，蒋某认为其原岗位仍然存在，劳动合同仍然能继续履行。对此，蒋某并未提供证据证明其原岗位仍然存在，且两个部门合并，导致重复岗位被取消，因此导致相关岗位数量减少，不能以同名岗位仍然存在证明蒋某的岗位未被取消。因此，对蒋某的该主张，不予采信，据此双方劳动合同无法继续履行。
对于变更劳动合同的协商事宜，因重复岗位被取消，导致相同层级的员工多于实际岗位的情况发生，此时通过竞聘的方式选择合适的人选更为妥当。而P公司现认为蒋某不能胜任原工作岗位，但其提供的相关证据并不足以证明蒋某无法胜任工作，因此对于P公司陈述的蒋某无法胜任工作的抗辩，不予采信。且P公司仅提供了一个工作岗位给蒋某，且该工作岗位导致蒋某降职降薪至刚入职的状态，蒋某拒绝该次调岗具有合理性。此后P公司并未提供其他任何调岗方案，亦未与蒋某进行其他协商。综合本案实际情况，P公司未能尽到诚信磋商义务，应认定P公司的解除行为系违法解除，故P公司应当支付蒋某违法解除劳动合同赔偿金差额200,860.22元。
二审法院认为
本案二审阶段的争议焦点在于：P公司是否与蒋某经过了必要的变更协商。P公司表示，除了《关于调整工作岗位和薪水的通知》中载明的新岗位外，无蒋某原岗位工作内容和薪资水平类似的岗位，但对此并无充分证据予以佐证，且公司并未真正征求过蒋某关于其他岗位的意见。
然P公司在发出通知后，因蒋某拒绝薪资降幅较大的新岗位，于第二天就解除了劳动关系，P公司虽表示双方已无协商的余地，但遭到蒋某的否认，P公司在蒋某落选新的现场服务经理岗位后，仅提供一个工作岗位给蒋某遭拒的情况下，遂解除劳动合同，的确未尽到必要的协商义务。 一审法院据此认定P公司系违法解除劳动合同，应属合理。P公司的上诉请求，依据不足，无法支持，遂判决驳回上诉，维持原判。
Part.
01
《劳动合同法》第四十条规定了无过失性辞退中的三种情形，分别是医疗期满、不能胜任工作、客观情况发生重大变化。无过失性辞退是指《劳动合同法》第四十条规定劳动者没有过失但用人单位依然有权依法解除劳动合同的情形。情势变更是指合同有效成立后因当事人不可预见事情的发生，导致合同的基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力有悖于诚实信用原则时，则应允许变更合同内容或者解除合同的法理。情势变更原则是诚实信用原则的具体适用，目的在于消除合同因情势变更产生的不公平结果。情势变更原则在无过失性辞退中的适用直接表现为《劳动合同法》第四十条第三款。
《劳动合同法》第四十条第三项中规定的“客观情况”“重大”“无法履行”的判断在实践中存在相当大的分歧。首先，对于如何认定“客观情况”，《劳动合同法》并没有作出明确的界定。根据1994年劳动部《关于<劳动法>若干条文的说明》第二十六条的规定，客观情况是指发生不可抗力或者出现致使合同全部或者部分条款不能履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等等。该规定采用列举、概括的方式对客观情况发生重大变化进行了规定，但是并未涵盖客观情况发生重大变化的全部情形。随着我国经济社会发展的变化，尤其是近年来我国经济进入了新常态，产业结构和产业政策不断调整变化，导致企业经营环境受到较大的影响。因此，在对于客观情况发生重大变化的认定时不能机械拘泥于劳动部1994年的说明，应当根据个案的具体情况作出更为准确客观的解释，以适应社会经济的发展。
司法实践中对“客观情况”的认定多直接引用该说明第二十六条，尤其是其中对“企业迁移、被兼并、企业资产转移”情形的列举，使得实践中裁判多直接套用，却往往未对该情形是否由外部原因所致，以及外部原因的原因力大小进行分析。用人单位属于拟制的法律主体，内部所有职能部门和管理人员在理论上均可代表用人单位在劳资关系中为表意行为。以公司为例，实践中公司董事会、市场部决策撤销部门和岗位，人事部则以“客观情况”发生变化为由启动情势变更机制的案例比比皆是。
对于如何认定“重大”变化。在此类案件中，法官在判断情势是否发生“重大”变化应当坚持怎样的价值理念和利益衡平，在具体案件中的裁判尺度应当如何把握全然未作规定。
针对《劳动合同法》第四十条第三项的理解适用，不能仅依赖于对该条款的文义解读，更应该回归到该规定的法理本义对情势是否变更进行判断，以情势变更制度的理论视角来分析问题。对于客观情况的判断，不应仅仅局限于劳动者所在的用工部门而对用工部门外其他职能机构的表意行为均视作“客观情况”，应当将用人单位作为整体的表意主体来看待，在实践中着重审查“情势变更”的原因力来源。用人单位应当证明合同订立时所依赖的客观情况发生了重大变化，并且这种变化无法预料也不可归责于当事人，最终致使合同目的难以实现，合同无法履行，并就变更劳动合同的内容与劳动者进行过协商。在此情况下，双方仍不能达成协议，用人单位方可适用情势变更原则解除劳动合同。
在当前经济环境的大背景下，考虑到企业经营上可能发生的困难、亏损或业务紧缩等实际情况，如果强制企业不能进行变通，势必造成企业利益受到巨大损害，最终会影响劳动者的实际利益。因此，从长远发展角度，对企业主动对经营模式及组织架构进行的调整，只要不违反诚实信用原则和公平原则，应当认定为属于“客观情况发生重大变化”。
案例一中
从当事人陈述及所提交的证据可以得知，Z公司基于整合全国业务资源的需要进行业务资源调整，将薛某所在部门的业务集中至杭州及北京地区，主要是企业外部环境发生了企业自身无法改变或者控制的变故，为更好地应对市场需求、技术创新等变化，在不违反诚实信用及公平原则的情况下，对相应岗位或者部门进行必要的整合、调整或其他决策，亦符合“客观情况重大变化”之要义。因此，法院从“情势变更”的原因力来源出发将其定性为“客观情况”并无不当。
P22
02
对于如何认定“无法履行”，实践中往往是以该职位是否依然存在、该职位是否已有人顶替来判断该合同是否尚有继续履行的可能。然而通常而言，虽然岗位的名称、职责表述等具有可变性和流动性，但工作职能本身往往具有固定性和长期性。
例如，某公司负责销售的职能内容一直存在，但并不意味着需要独立设置市场部，当该公司撤销市场部但销售职能依然存在时，并不能必然得出销售人员劳动合同“无法履行”的结论。
对于客观情况发生重大变化中“重大”的判断，应当结合劳动合同“无法履行”加以综合判断。对这两项要素的审查需要引入另外一个概念，即解雇的“最后手段”原则，是指解雇应当是雇主终极、无法回避、不得已的手段。早在1978年德国联邦劳动法院即确立了这一原则，我国台湾地区在1986年也确立了该原则。在实践中，即使客观情况发生了重大变化，也并不必然意味着需要将劳动者予以解雇。用人单位尚可以通过对劳动者调换岗位、更换工作地点等方式以避免解除劳动关系。
《劳动合同法》第四十条第三项中规定的“无法履行”的界定，实际上与解雇的“最后手段”原则具有异曲同工之妙。对于解雇行为的合法性判断，应当以审慎姿态对解除劳动合同的必要性进行程序审查，具体判断该解除行为是否是终极、无法回避、不得已的。
案例二中
A公司以公司经营结构性优化王某的岗位被取消为由，解除与王某的劳动合同。但是岗位的取消不一定代表合同的不能履行。当用人单位主张劳动者所任岗位已被取消，法院应当依据员工原岗位是否存在、原业务是否存在、劳动条件变化是否对员工造成明显影响等因素综合考量劳动合同是否已达到无法履行的程度。A公司与王某所签订的劳动合同约定王某所从事的岗位为财务岗，并非限定于总账会计岗位。王某主张A公司在解除其劳动合同后仍招聘总账会计等财务岗位人员，A公司抗辩系相关人员实际负责集团旗下很多公司招聘工作，且亦未提供反驳证据。对于A公司而言，解除王某劳动合同，客观上并非属于终极、无法回避、不可避免的“最后手段”。综合分析A公司提交的证据，尚不足以证明劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化导致劳动合同无法履行。
Part.
03
《劳动合同法》第四十条第三项规定了协商前置程序，要求用人单位需与劳动者就协商变更劳动合同进行协商，协商不一致方可解除劳动合同。对于《劳动合同法》第四十条第三项所规定的“协商”是否要求符合一定的形式，对于协商的方案是否要做内容限定，法律并未作出明确规定。单纯从字面理解，所谓协商的程序性设置仅要求双方围绕争议进行过意见表达和意见交换即可，并不要求形成统一意见，也不需要双方以特定的仪式或流程进行协商。但是出于对劳动者权益的保护，法院在对协商进行审查时，关键在于确认用人单位是否有稳定劳动关系之善意并已尽到诚实磋商的义务。
一是审查协商变更程序是否规范，用人单位是否已保障劳动者的知情权和尊重其意见表达权，协商过程是否充分考虑了劳动者的意见表达与参与。二是审查协商变更内容的合理性。对协商方案的合理性进行审查：应当从劳动力的交换属性出发，以薪资为首要考察方面，对岗位职务、工作内容、工作地点等综合考量。如果用人单位无法证明在协商过程中的方案具有合理性，应当认定该解除行为违法。
案例三中
公司两个部门合并，导致重复岗位被取消，相同层级的员工多于实际岗位的情况发生。P公司向蒋某以通知形式仅提供了一个工作岗位，且该工作岗位导致蒋某降职降薪至刚入职的状态，蒋某拒绝了该次调岗。P公司在发出通知后，因蒋某拒绝于第二天就解除了劳动关系。在此过程中，P公司并未提供其他任何调岗方案，亦未与蒋某进行其他协商。综合分析上述实际情况，P公司的确未尽到必要的协商义务，应当认定P公司的解除行为构成违法解除。
劳动法虽然产生了大量异于民法的规则，但民法背后的司法理念和基本原则仍可适用于劳动法。在此之前，需要明确一个基本事实，即劳动法律的社会法属性要求对劳资关系中相对弱势的劳动者一方施以倾斜保护。为此，相较于一般民商事合同，劳动法律对用人单位对劳动合同的解除权作了比较严格的限制。在审视劳动法领域情势变更原则的适用时，必然也不能脱离这个大前提。因此，不难得出一个基本结论：在劳动法领域，应当秉持比一般民商事合同领域更为审慎的态度适用情势变更原则。这要求法官在司法实践中对相关条款的解读上更为谨慎。
其中《劳动合同法》第四十条第三项关于客观情况发生重大变化的规定，体现了法律对于市场变化及企业经营自主权的尊重。适用该条款时，要在尊重企业用工自主权的同时，仍应充分兼顾对劳动者利益的平衡保护。对于客观情况发生重大变化的认定，应当回归其法理基础和制度本义，注重审查变更原因力来源，用人单位应当对此承担举证责任。对于劳动合同无法履行的认定，应当依据“最后手段”原则审查劳动合同是否“无法履行”。对于未能就变更劳动合同内容达成协议的审查，应当注重审查协商方案的合理性以及未能达成一致的原因，以便使我们更加充分全面地理解贯彻情势变更制度在劳动争议领域的适用，进一步促进劳动关系的和谐稳定。
值班编辑：郭葭
原标题：《王剑平：劳动争议中适用情势变更制度部分法律问题解析 | 衡石·观点》