在司法实践中的逻辑自洽路径
——以罪过形式为切入点
作者：王安达
本期作者：王安达
厦门市思明区人民检察院第一检察部三级检察官，厦门大学法学学士。
所获荣誉
撰写的论文在《厦门检察》《厦门法学》等刊物发表，曾在全国检察官阅读征文活动、全省检察理论研究年会、南方刑事法论坛等获奖。
摘要：监察委体制改革以后，检察机关反贪反渎部门整体转隶至监察机关，贪污贿赂与渎职侵权犯罪查办力量整合为一。该深刻变革在为国家反腐败事业注入新动能的同时，也应当看到两类犯罪的案件数量之比仍有较大悬殊。无论是理论探讨还是司法实务，渎职犯罪的争议焦点虽然集中，如多涉及因果关系认定、“重大损失”认定等等，但至今却仍难觅共识，困扰着诸多学者和实务工作者。本文聚焦作为渎职犯罪结果要件的“重大损失”的认定问题，以探讨渎职犯罪的罪过形式为切入点，为实践中常见的“重大损失”如何妥当地与其他构成要件实现逻辑自洽提供参考进路。
关键词：滥用职权 重大损失 结果要素 罪过形式
一
问题的提出
刑法第九章专章规定了各类渎职犯罪，其中以第397条滥用职权罪和玩忽职守罪为基础，统摄该章其余罪名，一般法条和特殊法条的体系设置特征凸显。该章的核心保护法益有二，一是职务行为的公正性，二是衍生的公共性权益①。域外各国也从立法或司法层面规制渎职犯罪的多种表现形态，虽略有差异、各具特色，但均剑指职权的不正确行使，包括作为和不作为，如在美国，违背职权是此类犯罪的核心要素②。
检察机关反贪反渎整体转隶以后，广义上的渎职犯罪统归监察机关管辖负责调查。从实践来看，渎职犯罪的数量呈现较大幅度的下降态势。从裁判结果来看，有论者统计200余份渎职类裁判文书中，被告人提出上诉的达138件，公诉机关抗诉的27件③，控辩审三方互不“服气”的比例之高令人咋舌。关于渎职犯罪的理论探讨也远不如贪污贿赂犯罪之各抒己见，但讨论少不代表争议小。作为司法实务者，办案中常见的渎职犯罪核心焦点包括因果关系的认定尤其是多因一果情形下的追责问题、“重大损失”的分类及判定问题、罪数问题、追诉期限起算终止问题，等等④。其中，尤以“重大损失”的司法认定问题和困惑最为突出。本文即试图结合“重大损失”在渎职犯罪中的体系地位及司法实务中遇到的滥用职权罪疑难案例，从体系解释视角出发，明晰“重大损失”的要件特征，由此引导司法实务准确判定哪些结果应界定为“重大损失”，“重大损失”又应如何计算，进而为破解渎职犯罪“重大损失”认定难提供进路和镜鉴。
二
规范变迁中的“重大损失”与罪过形式争鸣
（一）“重大损失”的内涵与规定演变
1.“重大损失”的应然及实然含义
渎职犯罪的“重大损失”呈现出以下“另类”之处。其一，一般而言，“重大损失”是与造成人员伤亡并列的结果情形，通常与一定的财产灭失和财物毁损相关联⑤，但《中华人民共和国刑法》在规定渎职犯罪时，仅有“重大损失”表述，衍生的各类立案标准将造成人员伤亡、公司、企业等单位停产、严重亏损、破产、造成恶劣社会影响等情形均囊括在“重大损失”之中，直接冲击和弱化了渎职犯罪中的危害后果的财产属性，也反映出立法价值追求的取舍，尤其是将“非物质性损失”⑥纳入指控范围，无疑给司法认定带来困难和挑战。
其二，两类渎职犯罪的罪状表述也互有出入，甚至同一类罪的表述也存在困扰，体现在刑法第397条滥用职权罪、玩忽职守罪规定“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的”，第168条国有公司、企业人员失职、滥用职权罪则规定“造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的”。从字面对比来看，二者重叠的部分仅有“致使国家利益遭受重大损失”。同时，第168条规定内部，却又出现两处“损失”，即“严重损失”和“重大损失”，即便仅是读取条文，也颇觉拗口，二者之间如何平衡、是否各有侧重始终未见有力关注和见解。
其三，从加重（升档）情节来看，第397条的量刑设置颇为特殊，一方面在第一款以“情节特别严重”作为分界线，区分三年以下或者三年以上有期徒刑档，另一方面在第二款有前置“徇私舞弊”条件，另设五年以下和五年以上有期徒刑两档，同样以“情节特别严重”为界限。但是在第168条中，不仅无“情节特别严重”的规定，“徇私枉法”还仅作为从重处罚的情节列入第二款。从上述规定来看，立法者似乎在传递一个信息，即“重大损失”是“情节严重”的一对同义“孪生兄弟”。
尽管如此，笔者认为渎职犯罪中的“重大损失”延展再宽，均可为物质性损失⑦与非物质性损失的分类标准所统摄。实践中，人员伤亡的损失认定难点往往映射在因果关系能否认定，牵涉的是介入因素判定与危险现实化的程度⑧；造成恶劣社会影响的损失认定难点则更多聚焦于诸如引发大量媒体报道关注是否属于“重大损失”，牵涉的是证据层面的讨论。最限缩意义上的“重大损失”应指经济或者财产损失，也是准确理解以滥用职权罪为代表的渎职犯罪的罪过形式的关键环节。2012年“两高”发布《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《渎职解释（一）》），第八条强调了“经济损失”的概念⑨。滥用职权罪中“经济损失”即包含了上述应有之义，一方面它注重渎职行为是否导致了财产价值的整体贬损，另一方面它也考察了该等贬损对法秩序的破坏与否，突出体现在前述“两高”《渎职解释（一）》中对于债权损失的认定标准上，即仅限于平等主体之间的民事之债⑩。
2.“重大损失”规范的历史脉络
基于“重大损失”对认定渎职犯罪的基础性乃至决定性意义，“两高”等有权解释机关多年来从未停止过对该要件的具体情形的探索及调整。与域外法多将滥用职权等渎职犯罪规定为抽象危险犯，即只要实施了渎职行为便构罪。不同的是，我国的渎职犯罪明确要求满足造成“重大损失”这一要件，由此有了数十年间的规范变迁。随着概念的日益明晰，“重大损失”的范围也越发周严。比如“两高”将本就难以区分的直接损失与间接损失整合为一，消解了诸如贷款本金无法回收的情形下，利息是否也应认定为损失的命题。同时，由于渎职犯罪行为与危害后果往往不同步⑪，导致损失标准和追诉期限的选择常面临无所适从的局面，“两高”也以解释的方式做了界分。
（二）厘清罪过形式对准确定位“重大损失”的教义学意义
滥用职权罪脱胎于玩忽职守罪，甚至在现行《中华人民共和国刑法》中仍身处同一条款，并未分列，但颇为吊诡的是，二者的罪过形式在通说中却似乎泾渭分明，亦即前者的主观罪过是故意，后者则属过失犯罪⑫。表面上看，对渎职犯罪罪过形式的讨论与“重大损失”的界定没有关联，二者分属不同构成要件，但实际上，渎职犯罪的罪过形式与“重大损失”的认定息息相关，甚至在某种程度上对罪过形式的准确界定会直接影响到“重大损失”的范畴。司法实践基本沿用通说观点，在大部分的渎职犯罪案件中该观点也确实易于理解，有效适用。但是该观点在如下问题上却无法得到合理自洽的解释。
其一，如果认为滥用职权罪的罪过是故意，那么其不仅对渎职行为具有滥用职权的故意，而且对滥用职权造成的危害后果具有追求或者放任的故意。可是在“重大损失”是致人死亡、重伤的情况下，如果要求行为人对该结果持直接或者间接的故意，则是否应当认定其构成故意杀人或者故意伤害罪？但这显然不具有合理性，也不为公众所接受。其二，无论是第397条还是第168条，都规定了“徇私舞弊”这一加重或者从重情节，所谓“徇私舞弊”通常是指为徇私情谋私利而弄虚作假。该情形既适用于滥用职权罪，也适用于玩忽职守罪或者失职罪。可以确定的是，无论“徇私舞弊”被界定为何种要件类型，显然其行为都应当是积极作为或者不作为，那么对于罪过行为为过失的玩忽职守罪，岂不是要故意和过失的心态兼而有之，即对基本行为持应知未知的过失心态，但却在该心态上附加了弄虚作假的故意心态，显然在逻辑上难以自洽。其三，通常认为，滥用职权罪是行为人超越职权，违法决定、处理无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务；玩忽职守则是行为人严重不负责，不履行或者不认真履行职责。前者既可以表现为积极滥用权力，但是“有责不履”“有权不用”的不作为同样可以构成滥用职权罪。在不作为的情形下，滥用职权罪和玩忽职守罪的界限就更显模糊，用故意和过失的罪过形式来区分二者就略显捉襟见肘。有人为此提出是否具有“明确的目的指向”来区分二者⑬，实际上相当于将其视为主观的超过要素，但这会导致问题回到前述第一种情形，同样难以实现逻辑周严和自洽。
不难看出，从司法实践来看，“重大损失”仍然是作为构成要件的结果被对待的。在此基础上，如何与渎职犯罪的罪过形式达成平衡，理论界出现了多种声音。持客观处罚条件论⑭者如周光权教授认为，客观处罚条件包括内在和外在的客观处罚条件，二者的区分标准是与法益侵害的关联性程度，渎职犯罪均是前者适例，因为都要求对“重大损失”有“未必”的预见。但是该观点实际上无助于解释前述悖论一，甚至有违责任主义之嫌。持客观的超过要素论⑮者如张明楷教授认为渎职犯罪中的“重大损失”属于客观的超过要素，其内涵在于不要求行为人对该要素具有认识和意志因素，但至少要有预见可能性。但是该观点也有缺陷，如无法合理解释徇私枉法情形下的玩忽职守的罪过形式。持罪量论⑯者如陈兴良教授认为罪量是独立于罪体和罪责的要件，不需要行为人对其具有主观认识。但是该观点直接将“重大损失”排除在认识及意志因素之外，实际上相当于将滥用职权罪等渎职犯罪与抽象危险犯不加以区分，也具有弊端。
笔者认为，学理上的各类学说令人眼花缭乱，从司法实践的角度出发，宜更关注《中华人民共和国刑法》条文的罪状表述，并将注意力集中于以下两点：一是明确罪过形式对“重大损失”判定的积极价值，尤其是面对一些模棱两可的“损失”是否属于“重大损失”时，从罪过角度评价会有合理解释；二是无论采取何种罪过形式，要实现各个要件之间的逻辑自洽。归纳起来，可以具体到要能合理解决前述三个悖论。据此，首先，应当明确滥用职权罪和玩忽职守罪在客观要件上均可表现为作为和不作为；其次，可以将渎职犯罪的罪过形式区分为主要罪过和次要罪过，原则上滥用职权主要罪过是故意，次要罪过是针对“重大损失”的主观心态，至少应为过失，正因此，无法将尚未造成“重大损失”的滥用职权行为认定为犯罪未遂，亦即本罪仍具备故意犯罪结果犯的基本特征；玩忽职守的主要罪过则是过失，次要罪过只能也是过失；最后，具有“徇私舞弊”情节的玩忽职守罪的罪过形式，仍然是过失。此时，虽然“徇私舞弊”系行为人刻意为之，但此等“刻意”仅系在“严重不负责任”项下的“弄虚作假”，并不直接涉及职权的滥用，故仍可统摄于玩忽职守罪的客观要件之下。
三
结语
与传统自然犯如故意伤害罪、盗窃罪等需以发生一定的损害后果作为定罪基础，并根据损害后果的大小进行定量判断，渎职犯罪的犯罪构成有其自身的特点。现行《中华人民共和国刑法》未将其设置为抽象危险犯罪有其合理考量，如避免打击面过大，沦为公职人员的“口袋罪”。将造成“重大损失”作为结果要件一定程度上即起到定罪又定量的关键作用，但如本案所探讨的，该种成文设置又容易引发体系解释的纰漏。本文通过梳理有权解释机关历年来关于“重大损失”的认定标准和价值取向，从渎职犯罪的罪过形式这一视角出发，演绎了如何准确认定“重大损失”的进路，其根本的目的是维护法秩序的稳定，避免为了迁就某一罪名而创设一些新的原有体系之外的概念，同时又能为司法实践提供一定的参考价值和借鉴。
注释
①劳东燕：《滥用职权罪客观要件的教义学解读——兼论故意·过失的混合犯罪类型》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2019年第4期。亦有如高铭暄、马克昌：《刑法学》，中国法制出版社1999年，第1162页所下的教科书式定义，滥用职权罪的保护客体是“国家机关的正常活动，即各级各类国家机关对社会生活各个领域的管理活动。”
②白洁：《从OHIO STATE V.FRANCIS E. GAUL一案检视美国渎职犯罪实体问题》，载《中国刑事法杂志》2018年第3期。
③宋冀峰：《“以审判为中心”视野下渎职案件控辩争议焦点问题之审视——以两百份裁判文书为进路分析》，未见载于何处。
④孙谦、万春、黎宏：《职务犯罪检察业务》，中国检察出版社2022年1月版，第256页以下。
⑤游伟：《渎职犯罪中的“重大损失”问题探讨》，载《法学》2005（12）。
⑥贾健、彭辉：《应以法益理论认定渎职犯罪“非物质性损失”》，载《人民检察》2017年第13期。
⑦《中华人民共和国刑法》第36条规定可以判处赔偿经济损失的情形，2000年最高法出台细化规定，明确遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼，本质上是将经济损失类等于物质损失。应该说，在通常意义上二者的内涵是一致的。
⑧黎宏：《危险现实化说与渎职犯罪因果关系的判断》，载《人民检察》2023年第20期；另见马路瑶：《渎职罪因果关系的认定——以危险的现实化说为分析路径》，载《中国刑事法杂志》，2022年第4期。
⑨本解释规定的“经济损失”，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应一并计入渎职犯罪造成的经济损失。
债务人经法定程序被宣告破产，债务人潜逃、去向不明，或者因行为人的责任超过诉讼时效等，致使债权已经无法实现的，无法实现的债权部分应当认定为渎职犯罪的经济损失。
渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌定从轻处罚的情节。
⑩刘冕、康均心：《渎职犯罪经济损失的内涵检讨与实务认定》，载《社会与法治》2021.02。
⑪前引刘冕文。
⑫王作富主编：《刑法分则实务研究》（下），中国方正出版社2013年版，第1753页，转引自前引孙谦等人书，第278页。
⑬李桂明：《从河道损毁案看玩忽职守经济损失的计算》，载《中国检察官》2017年12月下。
⑭周光权：《论内在的客观处罚条件》，载《法学研究》2010年第6期。
⑮张明楷：《“客观的超过要素”概念之提倡》，载《法学研究》1999年第3期。
⑯陈兴良：《规范刑法学》（上册）（第二版），中国人民大学出版社2008年版，第191页以下，转引自陈洪兵：《法定犯时代背景下罪过形式的确定》，载《法治研究》2018年第3期。
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原标题：《“思·鉴”录｜试探渎职犯罪“重大损失”在司法实践中的逻辑自洽路径——以罪过形式为切入点》