开栏的话
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问题1：权利行使存在竞合的案件中，当事人撤回前案诉讼，是否构成诉讼时效中断？
答疑意见：根据民法典第一百九十五条第三项的规定，权利人提起诉讼或者申请仲裁产生诉讼时效中断的法律效果。对此，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（以下简称《诉讼时效规定》）第十条作了进一步细化，即“当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断”。如果权利人向义务人提起民事诉讼后又撤回起诉，而起诉状副本已经送达对方当事人的，一般仍然产生诉讼时效中断的法律效果，权利人再就该义务人提起该案由诉讼的诉讼时效期间从准许撤回起诉裁定书生效之日起重新计算。需要注意的是，实践中起诉后又撤诉的情况比较复杂，对相关情形是否产生诉讼时效中断的效果，要根据撤诉原因等案件具体情况具体分析。
审判实践中，权利竞合的情形时有发生，此时权利人撤回前案诉讼是否对后案发生诉讼时效中断效果，需要进一步分析：
一是基于同一事实之间产生的不同请求权存在竞合，权利人选择一个请求权起诉后撤回该诉，转而以另一个请求权提起后案之诉，应当认为其仍然在积极行使权利。故权利人提起前案之诉构成诉讼时效中断，诉讼时效期间重新起算。比如，就同一计算机软件，权利人就同一义务人提起商业秘密侵权之诉后撤回起诉，另行提起计算机软件著作权侵权之诉，鉴于两案所涉权利系基于同一事实产生，存在竞合关系，权利人就案涉软件选择撤回商业秘密侵权之诉转向另行提起计算机软件著作权侵权之诉，仍然在积极行使权利，故权利人提起商业秘密侵权之诉构成诉讼时效中断，诉讼时效期间重新起算。（2023）最高法知民终337号判决书即持此种观点。又如，在侵权与违约竞合的诉讼中，权利人就同一义务人提起侵权之诉后撤回起诉，又另行提起违约之诉，鉴于两案所涉权利的竞合关系，权利人选择撤回侵权之诉转向提起违约之诉，仍然在积极行使权利，故权利人提起侵权之诉构成诉讼时效中断，诉讼时效期间应当重新起算。
二是刑事附带民事诉讼与民事诉讼存在竞合关系的情形。刑事诉讼法第一百零一条第一款规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。”因被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，权利人可以在刑事案件中提起附带民事诉讼，或者另行单独提起民事诉讼。如果权利人在刑事案件中主张刑事附带民事诉讼后撤回，后又就同一事实另行提起民事诉讼，仍然在向同一义务人积极行使权利，故权利人在刑事案件中提起附带民事诉讼构成诉讼时效中断，诉讼时效期间重新起算。
三是行政诉讼与民事诉讼存在竞合关系的情形。一般而言，行政诉讼是公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益所提起的诉讼，与民事诉讼主张权利的对象不同，不能导致后续民事上的诉讼时效中断。但如果仅是因权利人对纠纷性质系行政纠纷还是民事纠纷认识错误而提起的行政诉讼，也应认定当事人提起此行政诉讼的行为系在积极行使权利，此后即使当事人撤诉，也应当认为其提起行政诉讼具有诉讼时效中断的效力。
咨询人：福建省泉州市中级人民法院民四庭 傅家谋
答疑专家：福建省高级人民法院民二庭 曹慧敏
问题2：买卖合同未约定货款支付时间，出卖人主张货款的诉讼时效起算点如何确定？
答疑意见：从我国民法典立法的体例结构看，不论是总体结构还是各编结构，都是按照“从一般到具体”进行编排的。但在司法实践中适用民法典时，则应遵循“从具体到一般”的适用规则。具体到买卖合同，应当优先考虑适用民法典合同编典型合同中关于买卖合同的具体规定，没有具体规定的，再考虑适用合同编通则乃至总则编的相关规定。题述问题涉及民法典买卖合同中第六百二十八条规定的“同时支付规则”与民法典合同编通则部分的第五百一十一条第四项规定的“随时履行规则”的适用关系问题。对此，应当直接适用“同时支付规则”，即买受人收到标的物或者提取标的物单证的同时即应承担合同价款支付义务，并据此起算诉讼时效。理由在于：从基本的体系逻辑看，民法典第五百一十一条规定于合同编第一分编“通则”第四章“合同的履行”部分，第六百二十八条规定于合同编第二分编“典型合同”中的“买卖合同”部分。从民法典合同编的体系结构看，通则与典型合同、准合同构成总分关系，是一般规定与具体规定的关系，故应当优先适用分编中的具体规定。而且，从基本法理上看，对于未约定合同价款支付时间的买卖合同而言，在出卖人已按照合同约定向买受人交付买卖合同标的物或者相应单证后，买受人就负有及时支付合同价款的义务。相应地，出卖人就享有了对买受人主张支付价款的请求权，这时已与民法典第五百一十一条第四项规定的“履行期限不明确”不吻合。
是故，就问题所述当事人在买卖合同中未约定价款支付时间的情形，有必要先依照民法典第五百一十条规定，看当事人之间有无补充协议，或者能否通过交易习惯来判断合同价款请求权的成立时间；如若不能，则应依照民法典第六百二十八条规定确定出卖人合同价款请求权的成立时间，进而确定诉讼时效的起算时间。
咨询人：四川省遂宁市中级人民法院 张 皓
答疑专家：四川省高级人民法院审监二庭 杨 军
问题3：物业费的诉讼时效应当如何计算？
答疑意见：关于物业服务费的诉讼时效计算方式，我们倾向于认为，每笔物业费债务均系独立之债，其诉讼时效应当依照民法典第一百八十八条的规定，分段分别起算。主要考虑：在物业服务合同中，物业服务人需要提供的物业服务和业主应当支付的物业费总额，在物业服务合同成立时尚不能确定，而是随时间的延续而发生变化；同时，物业服务合同通常约定物业服务费按照固定周期结算（如一年一交），每个周期的物业费债权相互独立，多个结算周期的物业费债务实为多个相互独立的债务集合，而非同一债务的分期履行。故物业服务费诉讼时效的起算应当适用民法典第一百八十八条分段分别起算的规定，不应适用民法典第一百八十九条关于同一债务分期履行的诉讼时效起算规则。人民法院案例库入库参考案例《广东某物业服务有限公司诉郭某物业服务合同纠纷案（入库编号：2023-16-2-121-007）》的裁判要旨已明确：物业服务合同中的每一期债务在合同履行过程中相继发生，各期债务之间虽互有关联性，但更具有可分性，独立性大于关联性，应认定为独立债务，故诉讼时效应自每一期债务履行期限届满之日分别计算。
咨询人：江西省高级人民法院研究室 彭永刚
答疑专家：最高人民法院民一庭 李赛敏
问题1：人民陪审员能否参加按照第一审程序审理的发回重审、再审案件？
答疑意见：根据人民陪审员法第十五条的规定，人民陪审员参加第一审刑事、民事、行政案件的审理。从立法意图来看，人民陪审员法中规定的“第一审”指的是“第一审程序”，而并非“初次审理”。根据民事诉讼法第四十一条，刑事诉讼法第二百三十九条、第二百五十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零九条、第一百一十九条等规定，发回重审的案件，原审法院应当按照第一审程序另行组成合议庭；审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭。进而言之，发回重审案件的合议庭与第一审合议庭的组成方式相同，既可以由法官组成，也可以由法官和人民陪审员组成，但是合议庭组成人员不能与原审相同，应当按照第一审程序另行组成合议庭。而对于再审案件的审判组织，原来是第一审的，也应当按照原第一审程序另行组成合议庭。
需要注意的是，按一审程序审理的发回重审、再审案件是否由人民陪审员参加审理，应当依照人民陪审员法第十五条关于“涉及群体利益、公共利益”“人民群众广泛关注”“案情复杂”等规定，结合具体案件情况综合判断，确保人民陪审员充分发挥熟悉社情民意、长于事实认定的实质参审作用，促进司法公正，提升司法公信。同时，发回重审、再审的案件情况比较复杂，对于有些不宜由人民陪审员参审的案件，应由法官组成合议庭审理。
咨询人：黑龙江省高级人民法院人民陪审工作办公室 段春山
答疑人：最高人民法院政治部法官管理部 张 磊
问题2：刑事附带民事公益诉讼案件的合议庭应如何组成？
答疑意见：依照人民陪审员法第十六条的规定，根据民事诉讼法、行政诉讼法提起的公益诉讼案件，由四名人民陪审员和三名法官组成七人合议庭进行审判。刑事附带民事公益诉讼案件中的民事公益诉讼部分由检察机关在刑事公诉过程中附带提起，与单独提起的民事公益诉讼案件有所区别，故在审判程序、审判组织上应适用刑事案件审判的相关规定。《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条明确，人民检察院对破坏生态环境和资源保护，食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益，侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉等损害社会公共利益的犯罪行为提起刑事公诉时，可以向人民法院一并提起附带民事公益诉讼，由人民法院同一审判组织审理。
我们认为，刑事附带民事公益诉讼案件是否应由人民陪审员和法官组成七人合议庭审理，应当以刑事案件是否符合“社会影响重大”的标准进行判断，属于人民法院依法依职权决定的内容。对于人民法院审理的事实清楚、证据充分，对社会公共利益造成的损害相对较轻的第一审刑事附带民事公益诉讼案件，需要由人民陪审员参加合议庭审判且符合相关规定的，可以依法组成三人合议庭审理。
咨询人：贵州省高级人民法院政治部 王雄英
答疑人：最高人民法院政治部法官管理部 张 磊
问题3：人民陪审员作为一方当事人或者诉讼代理人在其任职法院参与民事诉讼或者行政诉讼，相关案件是否应当提请上级法院指定管辖？
答疑意见：根据民事诉讼法第三十八条、行政诉讼法第二十三条等规定，有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。关于何为“特殊原因”，现行法律及司法解释未作具体规定，一般认为主要包括以下两种情形：（1）出现因自然灾害、突发性公共卫生事件或者其他不可抗力；（2）全体审判人员与本案有利害关系需要回避。
我们认为，人民陪审员作为一方当事人或者诉讼代理人在其任职法院参与民事诉讼或者行政诉讼，案件是否应当提请上级法院指定管辖，不能一概而论，而应结合案件具体情况以及人民陪审员个人情况，综合判断该人民陪审员参与诉讼是否会导致所在法院的全体审判人员与本案产生利害关系，进而需要整体回避。对于足以导致所在法院全体审判人员与本案产生利害关系需要整体回避的，应当报请上级人民法院指定管辖，确保案件公正审理。相关法院在受理此类案件时，应当准确适用指定管辖与回避制度，依法告知另一方当事人相关情况，充分保障当事人的知情权和申请回避的权利。
咨询人：江西省高级人民法院法官教育管理处 俞琳祎
答疑人：最高人民法院政治部法官管理部 吴君媛
问题4：任期届满的人民陪审员能否继续参加未审结案件的审理？
答疑意见：人民陪审员依法参加人民法院的审判活动，除法律另有规定外，与法官享有同等权利。参照刑事诉讼法相关司法解释规定，人民陪审员在案件评议前任期届满的，人民法院应当依法更换，重新开庭审理；合议庭已评议但案件尚未宣判时，人民陪审员任期届满的，可以继续履行审判职责到案件审结之日。实践中，人民陪审员任期届满后职务自动免除，人民法院不得随机抽取任期已届满的人民陪审员参审案件。人民法院在随机抽取人民陪审员参审时，应当综合考虑人民陪审员剩余任期、案件审理周期等因素，充分运用信息化手段科学设置随机抽取条件，合理确定合议庭人员组成，确保案件审理工作有序进行。
咨询人：北京市石景山区人民法院政治部 武 沛
答疑人：最高人民法院政治部法官管理部 吴君媛
问题1：缓刑考验期限的起算日是判决生效之日还是到社区矫正机构报到之日？判决生效之日至报到之日的期间，是否计入缓刑考验期限？
答疑意见：缓刑考验期限的起算日应当是判决生效之日；判决生效之日至到社区矫正机构报到之日的期间，应当计入缓刑考验期限。主要考虑：其一，刑法第七十三条第三款规定：“缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。”据此，缓刑考验期限的起算日，应当是判决确定之日，而判决确定之日是指判决发生法律效力之日。一审宣判后，被告人没有上诉，检察机关没有抗诉的，上诉、抗诉期满后，判决发生法律效力；被告人上诉或者检察机关抗诉的，二审判决、裁定自宣告之日起发生法律效力。其二，刑法第七十六条规定：“对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正……”社区矫正法第二十一条第一款规定：“人民法院判处管制、宣告缓刑、裁定假释的社区矫正对象，应当自判决、裁定生效之日起十日内到执行地社区矫正机构报到。”据此，对被宣告缓刑的犯罪分子，依法实行社区矫正，该犯罪分子应当自裁判发生法律效力之日起十日内到社区矫正机构报到。法律专门规定十日的期间，以供被宣告缓刑的犯罪分子去社区矫正机构报到，以及作出裁判的法院与社区矫正机构进行工作衔接，故而该期间应当计入缓刑考验期限。其三，如果判决生效之日至到社区矫正机构报到之日的期间不计入缓刑考验期限，就与刑法第七十三条第三款规定不一致，且对被宣告缓刑的犯罪分子不利；同时，对于刑法第七十七条规定的缓刑考验期限内犯新罪或者发现漏罪的处理规则，人为制造了空档期，不利于法律的统一适用。
咨询人：浙江省高级人民法院刑事审判第一庭 侯天柱
答疑专家：最高人民法院研究室刑事处 宋颐阳
问题2：电子商业汇票线上签收并选择“线下清算”后，承兑人未全部付款，持票人是否丧失对前手其他背书人的追索权？
答疑意见：票据属于文义证券，具有要式性、文义性，票据当事人的权利义务关系，以票据上的记载为准。票据法第二十六条等多个条文体现了票据的要式性和文义性。坚持票据的文义性，有利于解决票据流通中的信息不对称问题，简化流通方式，强化付款保证，提升融通安全。虽然电子票据产生于票据法颁布之后，但其相对传统纸票而言只是发展而非颠覆，票据行为形式虽有所变化，但规则和原则未发生改变，仍应遵循票据文义性的要求。判断票据权利义务的具体内容，仍然要以电子票据系统记载的各项信息为事实基础。
电子商业汇票的持票人线上提示付款后，承兑人线上进行了签收，双方协商选择了系统中的“线下清算”方式，票据状态显示“已结清”。在此情况下，电子商业汇票系统中关于清算方式和票据状态的记载明确、清晰，足以让票据其他当事人对该票据系统的记载信息产生信赖，可据此对票据权利义务进行确认。故虽然承兑人线下实际未付款，持票人实际未获得全额清偿，但因票据状态显示已结清，相关操作获得了持票人的认可，持票人票据权利可视为已实现。为维护票据关系所承载的交易安全，持票人再向原票据债务人主张票据权利的，人民法院不应予以支持，持票人可按照线下清偿协议相关约定主张权利。
咨询人：湖北省高级人民法院民事审判第二庭 张 竞
答疑专家：最高人民法院民二庭 张小洁
问题3：如何把握《纽约公约》第五条第一款（甲）项关于当事人无行为能力的认定问题？
答疑意见：《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称为《纽约公约》）第五条第一款（甲）项规定第二条所称“协定之当事人依对其适用之法律有某种无行为能力情形”中的“行为能力”，不完全等同于我国国内法下的行为能力，还包括缔约人是否具有缔约能力在内。判断缔约人是否具有缔约能力，应当依对其适用之法律，即按照冲突规范确定相关准据法。
《纽约公约》第五条第一款（甲）项规定第二条所称“无行为能力”（under some incapacity）应理解为缺乏契约能力（lacking the power to contract）。在具体适用中，应当审查的范围包括是否缺乏代表权或代理权、超越代理权等情形。审查应当依据对其适用之准据法进行。比如：1.关于当事人能否代表公司的判断。何人能代表公司属法人民事权利能力、组织机构等事项，应依照涉外民事关系法律适用法第十四条的规定，适用登记地法律。被代表的公司登记地若在中国境内，应当适用中国法判断。2.关于当事人能否代理公司的判断。何人能代理公司的认定，应依照涉外民事关系法律适用法第十六条的规定，适用代理关系发生地法律。例如：当事人在法国签订的代理协议，应适用代理关系发生地法律即法国法律来判断。依据法国民法典关于代理关系的规定，公司有义务提供公证书、私署文书、信件、证人证言等证据证明委托代理关系成立。
综上，《纽约公约》第五条第一款（甲）项规定第二条所称“无行为能力”包括缺乏代表权或代理权、超越代理权等情形。经审查，如认定当事人无权代表或代理公司签订仲裁协议，则仲裁裁决符合《纽约公约》第五条第一款（甲）项规定的不予承认和执行的情形。联合国国际贸易法委员会网站于2024年12月刊载的第1916号案例——I某有限责任公司、北某电影集团有限公司仲裁程序案（天津市第一中级人民法院（2018）津01协外认2号）亦阐释了这一规则。
咨询人：福建省厦门市中级人民法院国际商事法庭 陈 石
答疑专家：福建省高级人民法院民四庭 黄 曦
问题1：夫妻一方起诉离婚时是否可以向另外一方主张分居期间子女的抚养费？
答疑意见：从实体上看，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第四十三条规定：“婚姻关系存续期间，父母双方或者一方拒不履行抚养子女义务，未成年子女或者不能独立生活的成年子女请求支付抚养费的，人民法院应予支持。”可见，分居期间未尽到对子女抚养义务的，未成年子女或者不能独立生活的成年子女可以请求支付抚养费。从程序上看，虽然离婚纠纷与抚养费纠纷属于两个不同案由，当事人也存在差别，但从减少当事人诉累的角度看，对于分居期间的抚养费，在离婚诉讼中一并处理效果更好，否则，子女还要再另外提起一个诉讼。
咨询人：北京市第三中级人民法院未成年人案件综合审判庭 刘 洋
答疑专家：最高人民法院民一庭 王 丹
问题2：离婚诉讼中，一方当事人为无民事行为能力人且没有其他成年近亲属可以担任监护人时，应如何处理？
答疑意见：如果当事人还没有被依法认定为无民事行为能力人，程序上应先中止离婚诉讼，告知当事人通过特别程序认定民事行为能力。在一方已经被认定为无民事行为能力人的情况下，需要由其配偶以外的监护人作为法定代理人代为诉讼。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十三条的规定，事先没有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定；协商不成的，由人民法院在他们之中指定诉讼中的法定代理人。当事人没有父母、子女、其他近亲属等民法典第二十八条规定的监护人的，可以指定民法典第三十二条规定的有关组织（指民政部门、具备履行监护职责的居委会、村委会）担任诉讼中的法定代理人。对于题述情形，人民法院在离婚诉讼中可以依据上述规定直接指定有关组织作为该无民事行为能力人诉讼中的法定代理人。
咨询人：北京市高级人民法院民一庭 史智军
答疑专家：最高人民法院民一庭 王 丹
问题3：离婚协议中，就夫妻共同财产分割折价款的给付义务约定的违约金条款效力，应如何认定？能否对违约金进行调整？
答疑意见：一、离婚协议就夫妻共同财产分割折价款给付义务约定的违约金条款的效力。民法典第四百六十四条规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”据此，在民法典婚姻家庭编并未明确规定离婚协议中可以约定违约金，亦未加以禁止的情况下，有关离婚协议中约定违约金条款的问题，应当遵循民法典第四百六十四条的规定确定相应的法律适用规则。具体而言，对于约定的违约金条款涉及纯粹身份关系内容的，除法律另有明确规定外，不宜认可其法律效力；对于离婚协议中的财产部分，则应当允许当事人约定违约金条款，此亦符合意思自治原则的要求。因此，夫妻双方针对共同财产分割产生的给付义务约定的违约金，如无其他影响该约定效力的事由，则应当认定该约定有效。
二、关于离婚协议中违约金能否调整的问题。民法典合同编允许当事人请求对违约金进行调整。如果合同中约定的违约金过分高于造成的损失，违约方可以请求人民法院予以适当减少，此旨在贯彻损失填平原则，更好体现民商事交易过程中的公平原则。而离婚协议中公平原则的体现方式与民商事交易中公平原则的体现方式并不相同。在涉离婚协议中，既不强调等价有偿，也不要求平均分配。同时，男女双方为了尽快离婚或者避免诉讼离婚，往往会在离婚协议中约定一些权利义务看似失衡的条款。这些条款系双方的真实意思表示，与公平原则并不冲突，其隐含的对价是对方配合办理离婚手续，快速了结双方之间的感情纠葛。以逾期付款违约金为例，该约定发挥着督促付款义务方按约付款的作用。此类纠纷发生时，男女双方通常已经办理了离婚手续，如果付款义务方违约，会导致等待取得折价款的一方因对方失信行为而难以尽快从双方之间的纠纷中解脱，故在处理涉及此种情形下的违约金调整问题时，除了依法参照适用民法典合同编及有关司法解释的规定外，更应侧重对诚信原则的遵循，考虑上述当事人约定违约金的具体场景来酌定。
咨询人：上海市杨浦区人民法院民事审判庭 孙婵琦
答疑专家：上海市高级人民法院民事审判庭 李 彦
问题1：串通投标罪的适用范围是否仅限于招标投标法规定的国家必须进行招标的项目，行为人在民营企业或者其他单位开展的招投标活动中实施串通投标的，是否构成本罪？
答疑意见：招标投标法第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的……构成犯罪的，依法追究刑事责任……”刑法第二百二十三条规定：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”从招标投标法的规定看，所规制的范围并不只限于依法必须进行招标的项目；相应地，对刑法有关串通投标罪中投标、招标的理解，也不应作上述限制。认定串通投标罪，应着眼于行为人的行为是否扰乱了市场经济秩序，是否损害了国家、集体或者他人利益，不限于某一特定的经济形态、特定的领域或者特定的项目。在民营企业或者其他单位开展的招投标活动过程中，行为人实施串通投标行为，情节严重的，应当以串通投标罪论处。
司法实践中，应当结合招标投标法及其实施条例的有关规定重点审查行为人的行为是否属于“串通投标行为”，具体行为包括：（1）投标人相互串通投标。如：投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标等。（2）招标人与投标人串通投标。如：招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；招标人设置排他性条款为特定投标人“量身定做”；招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；招标人授意投标人撤换、修改投标文件；招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便等。（3）招标代理人或者评委与投标人、招标人串通投标。如：招标代理人居中勾连串通投标；投标人通过利益输送影响评委打分等。
咨询人：浙江省高级人民法院刑二庭 薛文超
答疑专家：最高人民法院刑二庭 牛克乾
问题2：串通投标罪中的犯罪主体“投标人”“招标人”是否仅限于招标投标法中规定的“法人或者其他组织”？
答疑意见：招标投标法第八条规定：“招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。”第二十五条规定：“投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用本法有关投标人的规定。”而从刑法第二百二十三条、第二百三十一条的规定来看，串通投标罪的主体既可以是单位也可以是自然人。应当正确认识和把握招标投标法与刑法有关规定的不同。招标投标法的相关规定主要针对招投标行为的规范，而刑法有关串通投标罪的规定则是旨在规制招投标过程中的犯罪行为。招标、投标以法人或者其他组织名义开展，但如果串通投标行为是法人或者其他组织中的责任人员个人实施，其行为不符合单位犯罪成立条件的，则应当以串通投标罪追究有关责任人员个人的刑事责任，这与招标投标法的规定并不矛盾。当然，如果有关个人是以单位名义、为单位利益实施串通投标行为，有关行为符合单位犯罪成立条件的，则应当以单位犯罪论处。
司法实践中，常见的串通投标罪犯罪主体主要包括：（1）招标单位及招标单位中负责、参与招标工作的人员；（2）投标单位及投标单位中负责、参与投标工作的人员；（3）招标代理机构及其工作人员、评标委员会成员等；（4）挂靠其他单位或者盗用其他单位名义参加投标的单位或者自然人。另外，对于单位犯罪的认定，应当根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的有关规定和具体案件事实，确定单位或者自然人犯罪主体。
咨询人：河南省高级人民法院刑二庭 多甜甜
答疑专家：最高人民法院刑二庭 高洪江
问题3：司法实践中，应当如何具体把握串通投标罪中认定“情节严重”的标准及依据？
答疑意见：《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《标准二》）第六十八条关于串通投标罪的立案追诉标准规定了三种情形：
一是数额模式：“造成直接经济损失数额在五十万元以上”“违法所得数额在二十万元以上”“中标项目金额在四百万元以上”。需要明确的是，对于二次以上串通投标的，其中“造成直接经济损失数额”“违法所得数额”“中标项目金额”依法累计计算，作为“情节严重”的认定数额。
二是情节模式：“采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段”。威胁手段一般是指以暴力、胁迫或者其他方式强迫他人参与或者退出串通投标，如恐吓其他投标人、评标专家，使用商业胁迫手段威胁招标人，利用黑恶势力控制招投标活动等。欺骗手段通常是指虚构事实或者隐瞒真相，使招标人或者其他投标人陷入认识错误，从而影响招投标的公平性，如提供虚假材料、隐瞒关键信息等，对于欺骗手段的认定，必须从主客观方面综合判断，欺骗行为必须对招投标结果产生实质性影响。贿赂手段是指通过金钱、财物或者其他利益输送，换取招标人或者评标专家的偏向性支持。
三是数额+情节模式：“虽未达到上述数额，但二年内因串通投标，受过二次以上行政处罚，又串通投标的”。该项中“虽未达到上述数额标准”的认定，是指经累计计算仍未达到上述数额标准的情况。
需要注意的是，《最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用〈最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）〉的通知》（法发〔2010〕22号）规定：“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的，人民法院在审理经济犯罪案件时，可以参照适用《标准二》的规定。”“各级人民法院在参照适用《标准二》的过程中，如认为《标准二》的有关规定不能适应案件审理需要的，要结合案件具体情况和本地实际，依法审慎稳妥处理好案件的法律适用和政策把握，争取更好的社会效果。”据此，《标准二》第六十八条关于串通投标罪立案追诉标准的规定可以用于审判实践中认定串通投标罪“情节严重”的参考，但亦须根据案件具体情况妥当作出处理，确保案件审理的效果。
咨询人：山东省青岛市市北区人民法院刑庭 宋正峰
答疑专家：山东省青岛市中级人民法院刑二庭 张正智
问题4：串通投标犯罪造成的直接经济损失主要包括哪些方面？
答疑意见：根据《标准二》第六十八条的规定，损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的，应予立案追诉。该条关于直接经济损失的认定，是指因串通投标行为直接导致的财产损毁、消耗、减少的直接价值。司法实践中，主要包括：（1）因串通投标行为造成中标价降低或升高而给国家、集体或者他人造成的直接经济损失；（2）因串通投标而使招标活动失败，因此给国家、集体或者他人造成的直接经济损失，包括但不限于因招标而支付的招标文件制作费、咨询费、招标代理费、评标费等各项正常支出；（3）因串通投标而使其他投标人遭受的直接经济损失，包括但不限于因参加投标活动而支出的标书制作费、咨询费、调查费等各项正常支出；（4）因串通投标而使招标项目误期所造成的直接经济损失。上述经济损失，应当合计计算。
咨询人：福建省高级人民法院刑二庭 肖 凌
答疑专家：最高人民法院刑二庭 黄明刚
问题5：司法实践中，在认定串通投标犯罪中的违法所得时，应当注意哪些方面？
答疑意见：根据《标准二》第六十八条的规定，损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，违法所得数额在二十万元以上的，应予立案追诉。关于违法所得的认定，刑法第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”刑事诉讼法第三百条规定：“对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收。”根据上述规定，结合“不让犯罪分子通过实施犯罪获得任何收益”的原理分析，所有通过实施犯罪的获利都应予以没收。具体到本罪中，系指行为人串通投标所获得的全部收入，扣除其直接用于为实施中标项目而合理支出的费用（为实施串通投标犯罪而支出的费用不应扣除）后剩余的数额。
司法实践中，下列支出不应扣除，而应作为犯罪成本或者违法所得予以追缴、没收：（1）投标人不具备投标资质，为实施串通投标犯罪而挂靠其他企业产生的挂靠费；（2）投标人为实施串通投标犯罪而寻找陪标公司产生的陪标费；（3）投标人为实施串通投标犯罪给予其他参与投标公司的好处费；（4）串通投标人为实施串通投标行为而支出的投标费用及缴纳的保证金等。另外，行为人因串通投标所获利润应作为违法所得予以追缴。
咨询人：山东省青岛市市南区人民法院刑庭 许 枫
答疑专家：山东省青岛市中级人民法院刑二庭 陈显江
问题6：行为人为实施串通投标犯罪或者在实施串通投标犯罪的过程中，实施行贿、受贿或者侵犯公民个人信息等犯罪行为的，是否数罪并罚？
答疑意见：司法实践中，部分行为人为实施串通投标犯罪或者在实施串通投标犯罪的过程中，另实施了行贿、受贿或者侵犯公民个人信息等犯罪行为，应当数罪并罚。理由如下：
其一，串通投标行为与行受贿等行为虽然存在交织，但并不必然牵连；行受贿等行为并非实现串通投标目的的必要手段，也并非串通投标产生的必然结果，司法实践中存在大量的未实施行受贿等行为的串通投标犯罪。因此，串通投标罪与行受贿等犯罪并不具有刑法意义上的牵连关系。
其二，行受贿等犯罪与串通投标犯罪分别具有独立的法律评价基础，不同罪名在行为模式、侵害法益、社会危害等方面均不同，为全面评价行为人的犯罪行为，应当依法分别评价。
其三，相关司法解释的规定均认为应当数罪并罚。其中，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“行贿人谋取不正当利益的行为构成犯罪的，应当与行贿犯罪实行数罪并罚”；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。”串通投标罪虽然规定在刑法分则第三章第八节，但国家工作人员作为招标人与投标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益，其本质是滥用职权，应当遵循上述规定予以并罚。
咨询人：湖北省高级人民法院刑一庭 金吕钢
答疑专家：最高人民法院刑二庭 段 凰
原标题：《法答网精选答问（第20-24批）》