原创 夏菲 上海市法学会 东方法学

一、美国刑事司法垄断型犯罪处理模式的弊端

在美国，刑事审判法院早在殖民统治时期就已经发展成熟，联邦检察官体系于1789年建立，监狱的发展始自1790年宾夕法尼亚将费城的核桃街看守所改造为羁押已决犯的监狱。最早的警察机关是19世纪30至40年代在波士顿、费城、纽约等出现的城市警察局，联邦调查局则于1908年成立。随着地方和联邦完整刑事司法系统的构建及其不断发展，源自英国的私力追诉消亡，所有犯罪由专门的刑事司法系统处理。如今，刑事司法因其对大众生活的广泛介入而引发诸多争议与反思，其弊病主要体现在以下三个方面：

（一）

进入刑事司法系统的案件数量巨大

根据美国联邦调查局统一犯罪报告的统计数据，2019年，警察以逮捕和传唤方式使嫌疑人到案的次数超过1000万，从嫌疑人涉及的罪名看，排第一位的是滥用毒品犯罪，近156万；排第二位的是在酒精或药物作用下驾驶罪，逾102万；排第三位的是盗窃罪，逾81万。自1980年以来，警方对嫌疑人采取到案措施的次数都在1000万以上，在1995年至1997年的三年间达到1500万的高峰。这个数字还不包括一般的违反交通法规的犯罪。

美国每年进入刑事司法系统的案件数量巨大，这也就意味着需要有相应的刑事司法资源。此外，很多选民自身或其家庭成员曾经或正在刑事司法程序中，这也是刑事司法问题成为美国政治活动中重要议题的一个主要原因。

（二）

大规模羁押问题突出

大量涉案人员被卷入刑事司法系统的最终结果是大规模羁押，这已经成为美国刑事司法最严重的问题。这里的羁押包括两种类型：第一种是审前羁押，如果警察采用逮捕措施，则嫌疑人随即被羁押，经法官提讯后若未获得保释，则继续被羁押；第二种是被定罪后在监狱服刑。

美国监狱人口的膨胀始于20世纪70年代，当时在监狱服刑的人近19.2万，至21世纪初，该数字达150万，相当于原来的8倍。美国是全球监狱在押人犯最多的国家，占全球监狱在押人犯的四分之一，同时也是监狱服刑率最高的国家。美国司法部公布的数据显示，美国监狱在押人犯数量在2020年出现明显下降，为122万人，在此之前的十余年都超过140万。这一变化有政府有意变革的因素，更直接的原因是新冠疫情的暴发使得减少监狱拥挤问题变得刻不容缓。在看守所被审前羁押以及服短期刑的人数在2011—2019年间均保持在75万人左右，同样是2020年有大幅下降，2021年为63.6万。也就是说，在被羁押人数因各种措施及疫情影响而大幅减少的情况下，美国被羁押人数仍然达180万。

大规模羁押问题的出现是在美国“严打”刑事政策下一系列立法和司法活动合力作用的结果。刑法在不断扩大犯罪圈的同时加大对某些犯罪以及重新犯罪人的惩罚力度，同时限制某些犯罪的减刑、假释机会，由此延长了犯人的服刑期限。1984年里根政府期间设立的量刑委员会力图通过制定详细的量刑指南推进刑罚的确定性和公正性，但是为实现这个目标所进行的创新改革都增加了刑罚的严厉性。指南明确将犯罪危害结果作为主要量刑情节，同时要考虑被告的犯罪前科以及其他相关犯罪行为，这些都是加重惩罚的情节。而且在当时制定法已经越来越多规定对于犯罪的最低刑的背景下，指南往往进一步升格最低量刑标准，并且不鼓励法官在指南确定的量刑幅度之外施刑。指南几乎对所有的犯罪都规定了监禁刑，取消了假释制度。因此，在量刑指南之前，约50%的联邦犯罪被处以非监禁刑，该比例在20世纪80年代后期至90年代后期的十年间降至15%;量刑指南实行之前，犯人实际服刑时间平均为原判的47%，之后则为85%。各州的立法和司法也出现相同的发展趋势。

（三）

刑事司法系统运行成本过高

刑事司法系统运行成本不仅指经济成本，还包括对个体、家庭及社会产生的负面影响。以逮捕为例，有学者计算警察执行一次逮捕平均花费5小时，而警察每小时基础工资约为30美元。对被逮捕的嫌疑人而言，其直接影响是因不能工作甚至失去工作导致的经济损失，间接结果包括可能丧失对孩子的监护权、无法申请公租房或房屋贷款、无法申请大学入学、找不到好的工作、被驱逐出境（如果嫌疑人是非法居留者）等，即便被逮捕人最终没有被定罪，上述种种负面结果也同样会产生。嫌疑人的家庭，尤其是孩子的生活自然也会相应地受到影响。由于被逮捕的对象中绝大多数是实施轻罪、违反罪的嫌疑人，所谓“罪有应得”的结论显然是站不住脚的。从个案角度看，嫌疑人及其家庭因逮捕受到的负面影响似乎不算什么大事，但一旦结合逮捕使用的规模来分析，美国警察频繁使用逮捕措施就成为一个严重的社会问题。一项调查研究显示，美国成年人中有25%—41%的人在23岁前曾被逮捕过，同样，这个数据不包括因涉嫌违反交通法规的犯罪而被采取措施的。这样的状况是骇人听闻的。

逮捕仅仅是刑事司法程序的开端，即便是最简单的程序，也包括临时监禁、法官提讯，如果是一个完整的包括陪审团审理的流程，所耗费的时间、人力和物力资源难以估量。2017年的数据显示，当年美国联邦、州和地方司法支出总共为3050亿美元，达到历史最高，其中警察执法的费用在20年间增长了78%，达到1490亿美元，矫正机关的支出20年间增加42%，为890亿美元，而司法和法律事务支出2017年比2012年还有所下降，仅为660亿美元。虽然这组数据不完全是刑事司法支出数据，因为警察机关支出中包含警察围绕犯罪问题所做的各项工作，除了犯罪侦查、抓获犯罪人外，还包括维持秩序、管理交通，而司法和法律事务费用包括法院的民事和刑事活动以及检察机关和公设律师费用。但是，警察活动绝大部分是围绕着犯罪预防和处置，矫正机关支出完全属于刑事司法费用，因此可以说大部分支出属于刑事司法支出。纽约市2020年刑事司法支出为92亿美元，相较于2001年增长了83%，刑事司法支出占纽约市财政预算的10%。总体而言，刑事司法运行成本是昂贵的。

二、美国针对刑事司法弊端所进行的变革

面对上述三大问题，刑事司法系统自身以及立法机关、最高法院都不得不采取应对措施，这些措施大都经历了从局部探索到最高法院确认或立法认可的发展阶段。然而，有些做法是备受争议的，有些改革则举步维艰，需要付出极大的时间、资源成本和社会代价。

（一）

辩诉交易——解决案多人少矛盾的便宜选择

刑事司法垄断型犯罪处理模式通常都会遇到刑事司法资源与案件数量不匹配的矛盾，当刑事立法扩大犯罪圈时，这一问题就会更加突出。辩诉交易是美国刑事司法人员在司法实践中发展起来的，具有自发性，这一做法在较大程度上缓解了上述矛盾。

有学者认为，辩诉交易是在美国内战期间出现，有的学者认为在内战之前也有记录显示有个别辩诉交易案件，还有的学者通过对某特定地区历史资料的实证研究认为在诸如禁酒案件、谋杀案件中，辩诉交易自19世纪初就存在，至19世纪三四十年代已不是个别现象。之所以会有这些不同的观点，是因为辩诉交易是在基层法律实践中自发、零散地出现，其发展是一个自下而上的过程。20世纪20年代，调查发现，无论是在大城市还是乡村，通过认罪定罪的案件比例大都在70%至90%之间，如纽约市88%，芝加哥市85%，克利夫兰市86%，明尼阿波利斯市90%。克利夫兰市1921年的调查显示，在所有被定罪的案件中，77%的案件是以被告认罪而被以较轻罪名判罚的。纽约市1926年的相关数据也显示，大部分案件的被告最终以较轻罪名定罪，按照最初指控罪名定罪的还不到10%。不知不觉中，美国的刑事司法从审判定罪变为认罪定罪，辩诉交易大获全胜。当这一事实在19世纪20年代被公之于众后，来自各界的批评是主流反应。鹰派人士指责和罪犯做交易是鼓励犯罪，也有人认为这种做法会侵害被告的合法权益。面对指责，检察官的回答基本不变：他们仅对那些庭审存在困难的案件进行辩诉交易，“半桶水比什么都没有要好”，即减轻处罚总比让犯罪人逃脱惩罚要好。这种解释虽然回应了鹰派的观点，但却反而引发了更多关于辩诉交易违反宪法和刑事司法基本制度的批评。宪法第六修正案规定了刑事被告有权获得陪审团快速、公开审理，联邦和州制定法也进一步明确了该项权利并细化了陪审团的程序。控辩双方在法庭上对各项证据充分进行质证，让事实真相在争辩中显现，中立的陪审团据此作出被告是否构成犯罪的决定。这种对抗制诉讼模式是普通法系刑事诉讼的根基、特色甚至是骄傲。然而，非正式、非公开的辩诉交易却实际上占据了垄断地位，陪审团几乎没有存在空间。

高级法院一度也是明确反对辩诉交易的。阿尔伯特·阿尔舒勒教授考证了19世纪晚期州最高法院以及联邦最高法院判例中对于辩诉交易的态度，法官一旦发现有辩诉交易存在，均予以否决。1865年田纳西州的斯万案被认为是上诉法院涉及辩诉交易问题的第一案。在该案中，检察官同意被告就指控的十个赌博罪中的两个认罪，检方则撤销对另外八个罪的起诉。被告后来提出撤回其认罪，获得法院支持。法官认为被告获得陪审团快速、公开审理的权利不能为欺骗或任何其他方法所损害，在本案中被告认罪是在地区检察官不正当的影响作用下做出的，这种情况“史无前例”，检察官的行为近似于欺诈、强制。

州和联邦最高法院的反对以及学者的批评并没能阻止辩诉交易在基层法律实践中的发展，由此形成一种奇特的景象：辩诉交易在广泛受到质疑的同时又在法律执业者中被广泛认可。辩诉交易为何在实践中有如此强大的生命力？

最初，也是最直观的解释是案件数量的压力。乔治·费希尔教授考证了马萨诸塞州最大的郡——米德尔赛克斯郡18世纪末至20世纪初的犯罪案件数量，发现在1840年后的十余年间呈急速上升趋势，19世纪晚期至20世纪初出现同样的趋势。1931年发布的威克沙姆报告也指出，至1930年联邦政府停止执行禁酒法案时，起诉的案件数量接近1914年的8倍，检察官不得不采用辩诉交易方式办理案件。人口激增、城市化发展以及刑法扩大犯罪化，诸多社会和法律因素导致刑事案件数量上升。与此同时，司法资源并没有同比例地增加。

除了案件数量增加这一客观原因，法律执业者的主观意愿也是极为重要的因素。辩诉交易的出现和发展，很大程度上是检察官直接推动的。首先，检察官直接面对不断增长的工作量，这不仅仅指案件数量的增加，还有庭审程序日益复杂、耗时更长。其次，在早期，大部分检察官都是兼职的，其另一份职业往往收入更多，“许多地区检察官为了继续从事赚钱的工作只是仓促完成其刑事案件”。再次，辩诉交易有利于检察官的职业发展。美国地区检察官大都是经选举产生，高定罪率以及低庭审败诉率都有助于参选人获胜。最后，从人性角度而言，检察官也会考虑将自身福利最大化，即减少职业风险、保证休闲时间。1967年，美国律师协会在一份有关刑事司法的报告中指出，辩诉交易使得大量案件无需庭审而结案，在司法资源缺乏的情况下，这是必要的。

州和联邦最高法院虽然在很长一段时间里明确反对辩诉交易，但是基层法院显然是予以默认甚至鼓励的，毕竟陪审员审案件数量的下降也大大减少了法官的工作量。加利福尼亚州圣克拉拉郡一审法院首席法官就曾盛赞公设辩护人制度在减少庭审进而节省地方支出方面的作用。至20世纪中期，辩诉交易已经得到检察官、律师和法官的普遍认同。最终，在1970年，联邦最高法院也改变以往态度，在布雷迪案中肯定了辩诉交易的必要性。最高法院的决定是对既存事实不得已的认可。因为当绝大多数案件都是通过辩诉交易完成时，最高法院已别无选择。

值得注意的是，辩诉交易在节省刑事司法资源的同时也使得认定有罪变得更加容易、快速、高效，这也是导致大规模羁押的一个重要因素。

（二）

转处出罪制度——将轻微犯罪初犯分流到刑事司法系统之外

“转处是指由警察、缓刑官、检察官、法官运用其自由裁量权在审判前对特定被告在一段时间内暂缓指控，被告必须在这一阶段参加恢复性项目并不再实施犯罪行为，在被告满足上述要求后，针对其的指控会被撤销。”显然，转处是在审判前的不同阶段将案件非刑事化。这种尝试在20世纪60年代末就已经出现，之后受美国“严打”刑事政策的影响而陷入低谷，进入21世纪后，警察部门和刑事法院超负荷运转、高逮捕率和大规模羁押问题突出，警察转处再次兴盛起来。

辩诉交易是在案件已经进入刑事司法系统后检察官通过和嫌疑人及其律师的“讨价还价”让嫌疑人认罪，从而节省了大量的侦查取证、公诉以及审判资源。转处则是在刑事司法环节的更前端就开始将案件分流到刑事司法系统之外，尽可能减少嫌疑人与刑事司法机关接触的时间并最终以撤销指控结案。以警察是否采取逮捕措施为区分，又分为逮捕前的转处以及逮捕后的转处。前者指警察对那些依照法律可以采取逮捕措施的嫌疑人不予逮捕，而是给予警告、教育或交由家庭、社会机构处理，被转处的对象不会有犯罪前科记录，因此也被称为真正的转处。后者是逮捕后再将案件分流到刑事司法系统之外，逮捕记录不会自动消除，而需要被转处人员申请启动消除程序。

目前美国各警察局实施的转处项目较多的是针对青少年、有精神疾病人员、酗酒者、吸毒人员、失业者、无家可归者以及其他社会弱势群体。以针对青少年的转处项目为例，佛罗里达州的民事传唤项目是警察逮捕前转处的代表性模式。在这种模式下，警察对于实施了轻罪的初犯未成年人采用民事传唤手段而非刑事逮捕，涉案未成年人在完成社区服务、行为指导、赔偿被害人损失等法院提出的要求后，案件结束，涉案人员也没有前科记录。从得克萨斯州发展起来的前端转处项目是警察逮捕后转处，适用对象是有焦虑、抑郁等精神健康问题的未成年人。据统计，进入刑事司法系统未成年人中有精神健康问题的比例为70%，而普通未成年人群体中该数字为7%至20%，可见，大部分未成年嫌犯都可以被纳入该转处项目中，当然要通过再犯危险性评估。此种转处的工作方式主要是专人监督以及案件管理，即由专门的缓刑官评估决定涉案未成年人是否适于转处，随后由未成年人家庭共同参与监督、矫正该未成年人的行为。

另一个转处的实践典型是毒品法庭对毒品犯罪人的转处处理。毒品法庭出现的背景是自1971年尼克松政府宣布“向毒品开战”以后涌入刑事司法系统的涉毒案件大幅上升，毒品犯罪犯人增加亦是导致大规模监禁问题的重要原因。如前文所述，涉毒犯罪是美国刑事司法处理的犯罪中数量排第一位的犯罪类型，1991年就超过了100万，比1982年增长了56%，其中三分之二是持有毒品犯罪。4自1989年起，毒品法庭实践探索出现，其基本模式就是将对持有毒品犯罪人的处理从服刑转处为治疗。比如，最早出现的迈阿密“转处与治疗项目”对被告的治疗分为戒除毒瘾、保持和支持三个阶段，前后可持续若干年时间。被转处人在此期间完成项目设定的各项任务，则指控被撤销。项目结束后一年内，被转处人没有再犯罪并支付了项目费用的，逮捕记录会被封存。对于如何处理持有毒品犯罪，美国刑事司法学界和实务界已经达成一致观点：刑罚是无效的。因吸毒而被卷入刑事司法系统弊大于利，其弊端包括：不能得到及时、有效的治疗，刑满释放后更容易过量吸食毒品甚至导致死亡；面临就业、申请住房以及保持经济稳定的障碍。

转处不仅仅是节省了刑事司法机关正在处理的案件所耗费的资源，更着眼于未来，即降低重犯率。转处防止重新犯罪的效果如何？大部分研究的结论是正面的，未被警察逮捕的嫌疑人相对重犯率较低或者重新犯罪间隔时间较长。

（三）

羁押制度改革——旨在直接减少看守所、监狱人数的改革措施

看守所羁押的人犯以未决犯为主，2021年，其占比为71%，减少看守所在押人犯的主要改革措施是保释制度改革。改革主要发生在州层面，以新泽西州立法机关2014年通过的《刑事司法改革法案》（Criminal Justice Reform Act）为起点，纽约州等其他一些州也相继推进类似改革。

改革主要针对以往大量嫌疑人因缴纳不起保释金而被审前羁押的现状大量增加非金钱保释的适用，并通过提高传票指控使用比例，从源头上减少被羁押人数。该法案于2017年1月1日起生效，效果显著，2018年10月3日当日看守所人数与2012年同日相比减少了6000人，当日被羁押人员中因无力支付2500美元以下保释金的为4.6%，2012年的比例为12%。

减少监狱服刑人员的改革涉及面较广，导致监狱大规模羁押的原因是多方面的，主要包括不必要的监禁刑罚、量刑过重、检察官权力过大、犯人获得减刑或假释几率小等原因，目前已经进行的改革聚焦量刑改革和狱政管理改革，联邦层面以2018年底生效的《第一步法》（First Step Act）为标志。该法试图对以往针对毒品犯罪的严刑峻法予以纠偏。在量刑方面，改革内容旨在降低强制最低刑的刑期，比如对于累犯的量刑，该法将原来第二次犯涉毒重罪的20年强制最低刑减为15年监禁，将原来第3次或更多次犯涉毒品重罪的不得假释终身监禁强制最低刑减为25年监禁；扩大安全阀量刑的适用范围，所谓安全阀量刑是指法官允许在一些情况下对于毒品犯罪被告处以强制最低刑以下刑罚，比如危害性比较小、没有使用暴力或者与警察合作，《第一步法》则规定，只要犯罪历史积分不到4的，都属于安全阀量刑适用范围，改变了之前犯罪历史积分超过1就不能适用的规定。除了量刑改革外，《第一步法》还改进了监狱刑罚执行，主要内容包括：法律明确规定在联邦监狱服刑人员可以凭其遵守监狱规定而获得每年最高54天的减刑，之前则是47天；鼓励对于低再犯风险的犯人在刑期末期使用居家服刑；要求监狱局将犯人安置在离家500英里内的监狱以及为监狱进行教育矫正项目提供更多资金支持等。

《第一步法》关于刑事司法的改革显然直指大规模监禁问题，关注的是刑事司法后端：量刑和监狱矫正环节，最关注的犯罪类型是毒品犯罪。对此，有学者认为这样的改革很难达到理想目标，主要原因有三个：一是联邦监狱关押的人犯只占美国监狱在押人犯总数的10%，绝大多数犯人被关押在州监狱，因此更为重要的是州刑事司法制度的改革；二是导致大规模监禁的检察官权力过大这一重要原因未被触及；三是监狱中占较大比重的暴力犯罪犯人的服刑政策、制度未有改变，由此监狱服刑人数大幅下降是比较困难的。但无论如何，联邦立法迈出了重要一步，实际减少的刑期、服刑人数也许不是个大的数字，但其推动联邦和州刑事司法改革的重大意义不可低估。

三、美国刑事司法发展对我国二元制犯罪处理模式未来走向的警示

立法者为向公众显示对犯罪问题的重视，不断扩大刑法的适用面，刑法的扩张改变了刑事司法系统内部的权力关系，刑事立法权与检警执法权扩大，且彼此相辅相成，法官（包括陪审团）的审判权被大大削弱。这种转变被认为是导致美国当前太多人被卷入刑事司法及大规模监禁问题的主要原因。同样是犯罪圈扩大，我国刑法扩张的背景、刑事司法基础与美国的情况有很大不同，然而，这种向刑事司法垄断型犯罪处理模式发展的趋势，其合理性存疑。

（一）

犯罪形势平稳时期刑法扩张的不合理性

对于社会犯罪形势的评估一般依据两方面的数据进行，一是犯罪相关数据，二是公众安全感或犯罪恐惧感数据，前者是客观性的，后者则是主观感知与判断。关于案发数，将警方公布的刑事案件立案数与专门调查机构所做的犯罪被害调查结合起来进行分析，能够得到一个更接近现实情况的判断。我国的刑事案件立案数自2016年以来一直保持下降的态势。在犯罪类型的变化方面，严重暴力犯罪数量自2010年起就明显下降，此后呈持续下降态势，即自2016年起，我国刑事案件立案总数和严重暴力犯罪发案数呈持续双降态势，这也成为学界和刑事司法界普遍认为我国进入轻罪时代的重要原因。

我国近几年的刑事案件立案数稳中有降，与2015年相比可以说是有明显好转，群众对社会治安维护的满意度非常高。在这种情况下，刑法继续扩张，不断将具有轻微社会危害性甚至仅仅具有危险性的行为纳入刑事司法系统处置就缺乏合理依据。虽然有学者认为，在犯罪结构上，我国“危害公共安全及妨害社会管理秩序的犯罪反常多发，在犯罪学上可谓一种‘涉众失范型犯罪’现象”，也因此认为当前的社会治安形势不容乐观。但这种结果某种程度归因于刑法创设了犯罪，尤其是2011年酒驾入刑导致危险驾驶犯罪数量快速上升。

刑事古典学派提出“刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙”，自此，刑罚功能主义观兴起，如今所有法治国家均摈弃了简单报应型刑罚。而且，犯罪学研究已经揭示，个体犯罪的原因是复杂、多样的，相应地，仅仅依靠刑罚不可能实现有效预防犯罪的目的，尤其是监狱监禁刑罚，其效果主要是实现刑罚的报应作用，将犯罪人与社会隔离，也由此导致服刑犯人回归社会困难。因此，即使是在犯罪形势严峻时期，扩大刑罚适用面、加重刑罚都不是科学的选择。

还有一个值得注意的问题是刑事立法与刑事司法自身是易于偏向从严的。刑事政策一旦出台、刑事立法一旦通过，其往往具有强大的惯性，且对刑事司法机构和刑事司法人员而言，从严执法往往更能显示其工作成绩，特别是在警察、检察官有较大决定权的刑事司法体系中。而且，对普通公众而言，增加刑罚的严厉性也常常是符合其意愿的，因为公众认知的犯罪基本仍停留在严重的自然犯罪层面。

综上，我国社会治安形势总体是好的，尤其是和其他国家相比，我国的犯罪率是极低的，群众的安全感是极高的。这种良好局面的取得是我国自20世纪90年代以来采用社会治安综合治理措施应对犯罪，并在党的十八大后将犯罪治理置于国家和社会治理现代化发展的框架下进一步提升其成效的结果。在这个过程中，刑事司法当然是重要的手段，但不是最重要的手段。过去，我国不是依靠刑事司法垄断型犯罪治理模式来应对犯罪，以后则更没有理由向这种模式发展。

（二）

审判权本就处于弱势情况下变革的危险性

主张将更多轻罪纳入刑事司法系统处理的学者认为，由法院作最终判决更符合法治精神，尤其是针对公安机关作出的行政拘留的治安处罚决定。的确，由公安机关负责治安案件调查并作出剥夺公民权利的处罚决定存在争议，可是将原来的治安违法行为纳入刑事司法系统，就可以实现有效制约、监督警察权、保障个体权利的目标吗？从目前法院、法官在刑事司法系统中的地位看，上述目标很难实现。

首先，我国刑事司法系统运行具有典型的“侦查中心”特征。在我国的刑事诉讼程序中，法官对警察的立案、侦查行为没有直接的监督和控制权，警察所采取的强制措施、侦查措施中，只有逮捕需要提请检察机关批准，其他诸如刑事拘留、技术侦查、搜查等都是由公安机关决定，而在普通法系或大陆法系国家通常都需要由法官签发令状。法官只有通过非法证据排除这一方式间接地对警察行为进行监督。然而，非法证据排除规则是2012年刑事诉讼法修订时确认的规则，立法时间较短，刑事司法人员还需逐步适应。

其次，认罪认罚从宽制度的大范围适用可能会进一步弱化法院在刑事司法系统中的作用。2014年党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出要“推进以审判为中心的诉讼制度改革”，其目的就是要改变“侦查中心”模式，通过庭审实质化，要求侦查机关和检察机关按照审判认定证据的标准搜集证据。与此同时，认罪认罚制度试点启动，并于2018年被《刑事诉讼法》确定为一项基本原则以及贯穿侦查到审判阶段的重要制度。2020年认罪认罚从宽制度适用率就超过85%，2022年超过90%，而法院对检察机关量刑建议的采纳率也从2020年的95%增长到2022年的98.3%。学者都意识到两种制度在实际运行层面可能存在的冲突，并都主张应当在坚持“以审判为中心”的前提下推进认罪认罚从宽制度。然而，现实情况是，对于认罪认罚案件的审理，如果控辩双方没有异议的，法院一般适用简易程序或速裁程序。当被告自己已经认罪认罚，期望法官仍然自行推进庭审实质化，不具有现实性。

在美国，辩诉交易与量刑指南合力，极大地扩大了检察权，法官自由裁量空间被大大压缩。量刑指南旨在改变以往法官自由裁量权大所导致的“同案不同判”问题，因此，在内容规定上非常详尽，包括犯罪人犯罪史、犯罪行为具体事实等，法官在量刑时要依据其列举的各种事实，对应寻找相应量刑区间。在这种情况下，只要罪名确定，相应的量刑就基本明确，也就是说掌握罪名指控权的检察官实际上也掌握了量刑权。这种情况应当引起我们的警惕。

综上，由于庭审实质化、非法证据排除等制度发展均远远滞后于认罪认罚从宽制度的发展，我国当前的刑事司法体系是“侦查中心”＋“检察主导”，检察机关对侦查权的制约监督仍然困难重重，绝大多数案件以认罪认罚方式进行又导致庭审程序简化，法院对侦查和检察权行使的监督弱化。在这种情况下，刑法持续增加轻罪类型，只是使这类案件在形式上经历了审判程序，实质上仍然是警察起决定作用，而且更多案件涌入刑事司法系统有可能进一步加剧刑事司法资源不足的困境。

（三）

改二元制犯罪处理模式为刑事司法垄断型处理模式缺乏客观基础和必要性

我国的二元犯罪处理机制始于清末变法，1908年清政府颁行《大清违警律》，这种将违警与犯罪相区别，进而分别制定违警律与刑律的做法，主要是当时清政府根据自身情况和需求更多借鉴德国和日本立法模式的结果。因此，我国自现代法治发展之初就采用了二元制模式，至今，《治安管理处罚法》延续了这种模式，可以说具有较深的历史传统和积淀，而且我国相关法律与制度的构架都是以此为基础展开的。当然，历史传统并不能成为阻止变革的充分理由，然而美国刑事司法垄断型犯罪处理模式的重重问题已经显露无遗，我国二元制处理模式的弊端也可以在不改变基本立法结构的情况下通过局部变革实现优化。

美国的刑事司法垄断型犯罪处理模式最大的优点在于程序上的统一性、司法权对侦查权的有效控制以及由审判机关作最终裁决更有利于保障被告权利。然而，涌入刑事司法系统的案件数量远远超过其处理能力，犯罪圈的持续扩大以及严打刑事政策的推行进一步加剧了这种矛盾。刑事司法实践则另辟蹊径、规避立法，比如辩诉交易、转处，这些实践做法实际上扩大了行政权，具有二元制犯罪处理模式的某些特征，刑事司法垄断型犯罪处理模式的优点已经在相当程度上被消减。而且，大量个体被卷入刑事司法系统不仅直接导致高羁押率，还进一步引发另一个值得注意的问题——刑事司法的附随性后果。个体一旦被定罪，在服刑完毕后，会面临严重的就业、求学、申请住房、申请贷款等障碍，其医疗服务、贫困救济等社会福利利益亦被削减，甚至仅仅被逮捕而未被认定有罪也会产生一些负面影响。这不仅对大量被定罪个体重返社会造成巨大困难，也影响其家庭收入和生活质量，更为严重的是对国家经济的负面影响以及进一步加大贫富差距进而产生政治风险。

相较而言，我国的二元制犯罪处理模式的优点是效率高、节省刑事司法资源、进入刑事司法系统的个体数量相对较少。然而，近十余年刑法积极地先于行政法而动，刑事诉讼法为配合实体法变动而发生结构性变化，尤以认罪认罚从宽制度、速裁程序为代表，出现实体“入罪化”、程序“非罪化”的局面。刑事司法机关对醉驾犯罪的处理就是一个典型。德国的《违反秩序法》规定警察对于违反秩序行为人只能处以小额罚款，数额较大罚款则由法院裁决。由此，“为解决这个问题提供了一个特殊的途径：不宣布一个行为是犯罪，但是又基本根据认定犯罪的要求来认定该行为违法并且处以非刑罚性处罚”。

《治安管理处罚法》修订草案没有限缩警察权力的内容，这会使此次修订的意义大打折扣。立法者应当通盘考虑《治安管理处罚法》《刑法》《刑事诉讼法》修订之间的均衡，改变之前倚重刑事司法手段应对犯罪的思路。更合理有效的路径是：刑法抑制其扩张冲动，将法定犯初犯交由行政机关处罚，控制进入刑事司法系统案件的数量，刑事司法运行真正实现“以审判为中心”，保证无罪的人不受追究，保证法院判决是在严格依据证据规则的基础上作出的；同时，加强对治安处罚中警察权的制约、监督，限缩警察处罚权，对于拘留的处罚决定交由法院裁决，在此基础上扩大治安处罚适用范围，尤其是针对行政违反类行为的处罚，以应对由社会变迁、科技发展而出现的新危害性行为。

（四）

加深公众与刑事立法者、刑事司法人员之间的认知鸿沟

刑事案件尤其是重大刑事案件通常会引起普通公众的广泛关注，公众对于法律正义性的理解和期望最突出地反映在刑事案件中。在自媒体时代，公众对于刑事司法甚至刑事立法的影响已经成为一个不争的事实。媒体对严重暴力犯罪的偏爱是一种普遍现象，在自媒体时代同样如此。以我国微博热搜为例，一项对2022年微博热搜涉犯罪话题的研究显示，微博用户关注的犯罪罪名排前3位的分别是：诈骗罪、杀人罪和盗窃罪。显然，自媒体较之传统媒体能更多覆盖常发犯罪，如诈骗罪、盗窃罪，然而，犯罪率呈持续下降态势的杀人犯罪仍然是媒体曝光率最高的犯罪类型之一，这与我国杀人犯罪率持续下降的实际情况显然不相符。如下图所示，杀人犯罪发案率在2004年后持续下降，至2010年为每10万人中发生1起，2022年该数字仅为0.46。

显然，公众认知的犯罪与刑事司法系统处理的犯罪之间存在一种较大的“错位”或“鸿沟”，随着刑法将更多的轻罪、违警罪纳入其管辖范围，鸿沟会进一步加深。这会造成两方面的负面后果。首先，公众会倾向于支持“严打”刑事政策，从而使刑事立法和刑事司法不断趋向不必要的严厉。由于普通公众认知的犯罪仍然是杀人、放火、强奸、抢劫、盗窃等传统犯罪，尤其是暴力犯罪，因此普通公众将犯罪人视为威胁自身和社会安全的异己分子，也因此更容易支持严厉惩罚犯罪人。普通公众并不知晓在2021年检察院起诉人数最多的案件类型是：危险驾驶罪、盗窃罪和帮助信息网络犯罪活动罪，都不是暴力犯罪。普通公众也不关心被告被定罪之后的事情：监狱如何进行矫治、犯罪人刑满释放后如何回归正常社会生活。其次，公众时不时也会因刑罚的低门槛而深感“震惊”。一些行政违反类犯罪入罪门槛低，引发舆论哗然。2017年，赵某摆摊打气球涉嫌非法持有枪支被判刑，公众普遍表示难以接受，学者也认为案件处理和普通人的常理常识以及正常生活经验出入、冲突太大。类似的，还有北京一女士因在景区游览时采摘槭叶铁线莲被刑拘，江西的袁某为防止鸟类啄食其菜园内蔬菜架设粘网捕获两只鸟而被判拘役、罚金；等等。如果公民按照生活经验行事，并没有主观恶意或者主观恶意极低，却要受到刑事惩罚，其从内心或许会产生对法律的畏惧，但很难真正予以认可。

注：数据来源：《中国法律年鉴》、国家统计局。

刑事立法应当是民意的体现，刑事司法运行需要民众的支持，当然，两者之间不可能完全一致，但亦不能相差太远。民众自古以来对刑罚的朴素认知、我国二元制犯罪处理模式历经百年发展已为大众普遍认同，这些都是刑事立法的根基所在。这并不意味着刑法不能扩张，随着新技术的发展，经济形式和财产种类的多样化以及人们观念的改变，会出现新的具有严重危害性的行为，刑法相应地需予以回应。然而，对于破坏经济秩序、妨害社会管理秩序的危害行为，应当首先以行政手段予以处罚。事实上，对于这两类犯罪，有效的预防手段也是完善经济运行模式以及行政管理制度，而非刑事惩罚。

从历次刑法修正案的内容看，立法者更关注危害国家安全、公共安全、经济稳定及社会管理秩序的行为，较少涉及侵害公民人身权利的犯罪，需引起重视。比如，联合国大会于2000年通过《联合国打击跨国有组织犯罪公约关于预防、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充议定书》，该议定书2003年生效，我国于2009年加入。议定书从目的、手段、行为三个方面界定贩运人口犯罪的构成，被害人包括男性和女性，犯罪手段包括暴力、威胁、诱拐、欺诈、欺骗、滥用权力或滥用脆弱境况或通过授受酬金或利益取得对另一人有控制权的某人的同意等，行为方式包招募、运送、转移、窝藏或接收。我国刑法关于拐卖妇女儿童犯罪的立法与议定书界定的贩运人口犯罪相比，犯罪圈较小，使得一些依照议定书构成犯罪的行为无法被追究刑事责任。

综上，行政违法行为的犯罪化加大了公众认知的犯罪和刑事立法与刑事司法中犯罪的差异。换言之，刑法在扩张的方向上有所偏差，个体和群体对性侵犯罪、以剥削为目的的奴役类犯罪的敏感度比以前要高得多。立法者和刑事司法人员一方面要通过多种方式让公众全面了解立法中的犯罪和刑事司法运行的实际情况，同时也要更多关注会引起公众强烈情绪反应的严重侵害公民人身权利的犯罪。

结语

国家对犯罪的处理是没有一种乌托邦式的非此不可的制度模式的，核心问题是在公平与效率、安全与自由的价值取向之间寻找平衡。我国的二元制模式，无论是治安处罚还是刑事惩罚，长期以来都更多偏向于效率与安全。在社会治安形势良好、公众安全感普遍较高、法律与秩序全球排名前三的时代，无论是刑事司法还是治安处罚，理应更关注公平和个体自由，刑事司法尤其应当如此。立足我国犯罪状况和法律制度的现实，刑法对行政违反类行为的适用范围不宜过大，扩张应当有所节制，合理控制进入刑事司法系统的案件类型和数量。刑事司法运行变革应当聚焦庭审实质化，保证相当比重的刑事案件以普通程序进行，通过严格、细致的证据审查、有效的律师辩护以及独立的审判权保证办案质量。与此同时，《治安管理处罚法》等警察罚法则应当在完善调查、处罚程序、限缩警察权的前提下，根据社会发展需要扩大其适用范围。

原标题：《夏菲｜轻罪还是重错？——美国刑事司法垄断型犯罪处理模式之殇及其警示》