原创 尹潇涵 上海市法学会 东方法学
民法典第768条是保理债权的取得规则，其中登记应当作为保理债权让与的生效要件。保理债权的取得不存在所谓顺位关系，“对抗要件说”在我国不具有实在法与理论基础。如贯彻功能主义，有追索权保理通常应解释为纯粹的担保，保理债权的清偿规则而非取得规则，才是保理法律关系中的重中之重。在债权的清偿环节，保理人与应收账款质权人等主体存在竞争关系，需要登记对抗和清偿顺位规则来解决最终利益的分配。《民法典担保制度解释》第66条未能区分保理债权的取得和清偿，存在明显的技术性错误，并遗留下大量的法律漏洞，有待进一步的解释填补。除非将登记作为债权让与的唯一生效要件，或承认债权之上担保权的“善意取得”，否则债权让与后的无权担保问题将持续存在。
一、问题的提出
保理合同作为民法典中唯一新增的全新有名合同类型，自民法典（草案）起就受到了理论与实务届的高度关注。已有讨论多集中在保理合同的法律性质界定、虚构应收账款的责任承担、保理人与债务人关系等问题上。虽然上述问题均事关保理人、债权人、债务人以及第三人的利益状态，但不可否认，应收账款债权的让与始终是所有类型保理合同的核心环节。按照传统观点，即使是有追索权的保理，形式上也必须借助保理债权的让与来完成类让与担保的构造。“不让与，非保理”一语足以说明让与在整个保理交易中的基础性作用。
对此，民法典第768条规定了“登记优先，通知次优，比例取得”的保理债权让与规则，但该条仅涉及保理债权的取得，未解决保理人与扣押债权人、应收账款质权人等外部第三人的清偿关系问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称为《民法典担保制度解释》）第66条进一步规定，同一应收账款同时存在保理、应收账款质押与债权让与的，参照适用民法典第768条。而从中不难发现，登记制度在保理债权让与中的作用可谓举足轻重，能否利用登记制度也成为保理债权让与和一般债权让与的显著区别。立法者在保理业务中引入登记制度，正是基于登记制度在降低交易成本、保护交易安全等方面优越性。虽然主流观点不否认保理债权让与的可登记性，但登记究竟在其中发挥何种作用仍有待明确。具体而言，即登记为债权让与的生效要件抑或对抗要件，这与清偿顺位的确定又有何关联？
上述问题的答案决定了保理债权让与的基础构造，既关系到多重让与下数受让人究竟如何以及何时取得保理债权，也关系到保理债权的最终实现。为此，需要对民法典第768条以及司法解释第66条展开细致的分析与解释。除此以外，保理债权转让规则的适用范围有多大（例如能否适用于非保理的应收账款债权转让），如何与合同编通则的一般债权让与规则协调，亦是民法典及相关司法解释值得关注的问题。
二、登记作为保理债权让与的生效要件
确定权利归属是法律分析的必要前提，在保理债权让与中，这一问题又与让与的公示方式密不可分。针对债权的多重让与问题，理论及域外法上一直存在意思主义、通知主义与登记主义三种典型模式。我国民法典采取了一种“阶梯式”的折中方案，以期在交易安全与交易便利上达成平衡。但也由此，民法典第768条对有关保理债权的取得规则，也存在受偿顺位说、优先顺位说以及生效要件说这三种不同的理解观点。
（一）
对民法典第768条的不同理解
民法典民法典第768条规定，已经登记的保理人优先于未登记的保理人取得保理债权，均已登记的，保理债权由登记在先的保理人取得。从事后裁判的角度来说，该条款的法律效果较为清晰，即令最先登记的保理人取得保理债权，但学界对实现该效果的法律构造依然存在不同认识。
“受偿顺位说”认为，该条规定的是保理人的受偿顺位规则，登记在先的保理人实现权利后，应收账款仍有剩余的，由后顺位保理人受偿。登记并非保理合同的生效要件，而是宣告保理这一事实的公示方法。而“优先顺位说”或“对抗要件说”认为，此系依登记来确定多重受让人之间的优先顺位。民法典释义亦采此观点，并认为保理债权多重让与在利益衡量上与多个担保物权人的竞争关系相类似，以登记在先确定取得保理债权的优先顺位，有利于便利交易，提高裁判统一性。关于如何实现此种顺位构造，主流认识系将登记作为保理债权转让的对抗要件，即使先订立合同而未公示的保理人已经取得了应收账款债权，在后的先公示保理人也可以“后来居上”。亦有司法实践支持此种观点。最后，“生效要件说”认为，本条系以登记作为保理债权让与的生效要件。债权多重让与时，仅存在何者得以取得债权的问题，不存在数个权利的优劣比较。若非以登记为生效要件，保理债权的二次转让就属于无权处分，在后的先登记保理人无法取得保理债权。可知，除第一种观点外，后两种观点的核心分歧在于受让人能否即时取得保理债权，并依登记使之具备对抗效力。以下谨对上述观点逐一进行分析。
（二）
“受偿顺位说”：基于立法文义与体系效果的批判
“受偿顺位说”首先应予否定。2019年12月的《民法典（草案）》第768条的确曾使用过“多个保理人主张权利的,已登记的先于未登记的受偿；均已登记的，按照登记的先后顺序受偿”的表述，但正式通过的民法典已将“受偿”一词改为“取得应收账款”。在此背景下，仍然将民法典第768条理解为受偿顺位规则，显然不符合立法原意。
“受偿”一词通常是指债权或担保权的实现，其前提是保理人已经取得权利。如果民法典第768条乃保理债权的受偿顺位规则，那么保理债权的取得规则就在“保理合同”一章中缺位了。根据民法典第769条，保理债权的取得只能适用合同编通则关于债权转让的一般规定。通说对一般债权让与采意思主义，让与合同生效，债权让与效力即发生，仅有“通知”作为对债务人发生效力的条件；在多重转让问题中，在后的受让人无从取得债权，得通过“表见清偿”规则来调整诸当事人之利益。可以说，正是由于一般债权让与模式在商事交易中存在不足，才催生了制定保理规则的需要。若对保理债权的取得适用一般债权让与规则，势必彻底颠覆现有的保理合同规则基础。那么，若要坚持“受偿顺位说”，就必须同时将保理债权的“受偿顺位规则”类推为保理债权的“取得规则”，但权利的取得在逻辑上必然先于权利的实现，根据受偿规则类推出取得规则，于理不合。
退一步说，此种类推也并未提供实质上的妥当性和合理性。在受偿的问题中，诸保理人理应均对保理债权享有权利，则依据顺位规则来分配清偿额并无法律或逻辑上的障碍；但在债权的取得问题中，传统理论认为特定应收账款债权原则上只会由一个非共有的保理人取得，不存在多个非共有保理人同时对同一应收账款享有本债权的可能性，自然应由该保理人获得清偿，多个保理人之间不可能存在受偿的顺位关系。登记在后的保理人至多享有债权让与请求权，但无权直接收取本债权。可见将受偿顺位规则类推为权利取得规则在逻辑上并不成立。
相反，在保理债权让与相关的问题中，迫切需要法律来明确的恰恰是当保理债权已被某一保理人取得后，其他保理人或权利人能否“重复取得”该保理债权或能否剥夺前手已经取得的保理债权。采“受偿顺位说”对解决这一问题无益。虽然民法典第766条规定，保理人在向债务人主张应收账款债权后，扣除本息和相关费用后的剩余部分应当返还给原债权人，有学者主张按照功能主义理解将有追索权的保理解释为“纯粹的担保”，而非权利移转构造的让与担保，如此，有追索权保理人不会就本债权的取得与其他保理人发生冲突；但除非将第768条的适用范围限缩为有追索权的保理或作为担保的保理（事实上，并无正当理由作出此种限缩），否则一旦涉及无追索权保理的情形，保理债权的取得问题就必然存在。将民法典第768条理解为保理债权取得规则，是尊重立法文义的当然解读，也是解决这一问题的必然之选。
（三）
“优先顺位说”：从“顺位”概念到制度基础的澄清
在明确了民法典第768条系保理债权的取得规则后，紧接着的问题就是应如何理解这一规则，包括：（1）登记在先的保理人取得债权后，登记在后的保理人能否“重复”取得该保理债权，如能，其所依据的法律构造为何；（2）登记在先的保理人若在登记时尚未取得债权，其后该债权能否为他人取得，若能，该登记在先的保理人又能否取得该已被他人取得的债权。实际上，这些问题可以概括为民法典第768条能否使保理债权让与形成一种顺位构造，如能，其理论或制度依据为何。此处亦涉及对“优先顺位说”和“生效要件说”的取舍，但在展开相关讨论前，有必要先对“顺位”的概念进行澄清，以便更好地理解“优先顺位说”。
1.“顺位”概念之辨
保理债权的取得是否存在“顺位”关系，构成了“生效要件说”与“优先顺位说”（“对抗要件说”）理论分歧的起点。民法典中关于“顺位”的规定典型如第414条的抵押权清偿顺位规则，立法释义称第768条亦参考了第414条。美国统一商法典（以下简称UCC）中，“顺位”（Priority）的概念同样是以担保权益和担保权益的冲突为原型构建的。因此，要澄清“顺位”这一概念，必然要结合担保物权相关的制度及规定进行分析。
在担保法中，顺位一般指优先受偿顺位，即担保物权人在实现担保物权时的受偿顺序，其本质是对同一财产享有权利者的竞争关系。其中，对该财产享有的权利是否登记以及登记时间先后，是判断权利人受偿顺序的主要依据。在此意义上，保理债权让与和担保存在共通性，故担保法规则对保理债权让与也具有参照价值。那么，在保理债权的取得问题中，数受让人之间是否构成顺位规则意义上的竞争关系呢？如有，作为竞争基础且可被登记的权利又是什么？在顺位规则下，能够参与权利竞争的主体必定是对所涉财产享有权利之人。如果一方尚未取得对所涉财产的权利，则其与权利人之间未有竞争关系，无顺位可言。同一担保物上可存在多个担保物权，担保物权人之间的竞争关系并无疑问，但在传统观点下，债权的归属具有唯一性，无法被数人同时取得，也就无法形成权利竞争。
对于“优先顺位说”而言，若要坚持权利归属的唯一性，一种方案是重新解释“所涉财产享有权利”。例如，实践中有观点认为，原债权人在保理债权转让后，仍享有债权期待权。因此，原债权人可对该期待权进行二次处分。但该观点对期待权存在错误理解，期待权人对权利之取得所享有的利益应当具有相当的确定性并为法律所承认，此种承认表现为期待权人对相对人享有的权利或相对人、第三人的义务。而在不真正保理中，乃原债权人对保理人承担回购义务，原债权人能否重新取得保理债权取决于保理人是否行使权利，并不符合期待权的构成。再者，即使原债权人可享有期待权，也至多可以解决在先保理为不真正保理的情形，若在先保理为真正保理，在后的保理人仍然缺乏权利竞争基础。
另一种方案是重新定义“顺位”，即“取得顺位”不必然要求竞争者对所涉财产享有权利，对财产出让人的让与请求权亦可作为权利竞争之基础。诚然，在重复保理情形下，其他保理人可对原债权人享有债权让与请求权，但该请求权指向的是原债权人，并非保理债权。债权让与请求权作为相对权，原则上仅在债权人与债务人之间产生拘束力，不会与其他请求权相冲突。换言之，请求权之间通常不会产生所谓“顺位关系”，将“取得顺位”的权利基础解释为让与请求权，难以成立。并且，此种定义也会与清偿环节的处理相冲突。如果让与请求权可以作为“取得顺位”的权利依据，似乎也就有一定可能作为“受偿顺位”的权利依据。但显然，债权让与请求权无法与应收账款质权、扣押质权等第三人权利形成竞争关系。前者是对人权，后者是对物权（对财产权），除非出现破产或资不抵债的情形，二者原则上不会就特定财产产生冲突。即便某一已登记的保理债权让与请求权人（于争议时刻尚未取得保理债权）在“取得顺位”关系中胜出，其“权利”也难以在清偿环节被实现，也即在权利取得关系中重新定义“顺位”并无多少实益。
退一步说，在最先登记的是无追索权保理的情况下，保理债权已被最先登记的保理人取得，其他保理人根本无从受让该保理债权。即便承认在后的保理债权让与请求权人能够与保理债权人形成所谓的“顺位”关系，此种关系也毫无意义。对于有追索权保理，若按照传统的权利移转型让与担保构造，其权利归属问题与无追索权保理相类似，并且在最先登记保理人收取保理债权后，该保理债权消灭，其他保理人仅能就剩余价款受偿，不能取得原保理债权；如采功能主义理解，保理人享有的是“担保权”，更无从提起保理债权之“取得”，而仅有“担保权”之取得。概言之，在保理债权的取得问题上，数保理人之间根本没有承认所谓的优先顺位关系的必要。唯有在先的债权让与无效或被撤销时，后登记的保理债权让与请求权人才有取得保理债权之可能性，但这并非基于权利竞争原理，而是因为前手的权利因其他原因丧失。由此可见，“优先顺位说”的立论前提存在明显缺陷。
2.债权取得的“登记对抗”缺乏理论与制度基础
通过对顺位的概念进行分析可知，在权利归属唯一性的大前提下企图证成“优先顺位说”是徒劳的。那么，如果仍然主张“优先顺位说”，就必须通过特殊的法律构造使诸保理人均对保理债权享有权利，从而形成权利竞争的基本条件。从域外法观之，美国法正是通过这种方案来实现登记优先的债权让与构造的。因此，回到作为其理论原型的美国法来检验“优先顺位说”十分必要。“生效要件说”与“优先顺位说”的争论最终也应取决于此种方案在实质上的效果好坏以及在我国法下的制度可行性。我国有学者一方面坚持权利归属的唯一性，另一方面认为我国的登记对抗法理与美国法相同，其观点实则自相矛盾。
（1）我国的非一元财产权观念尚未确立
在UCC第九章下，应收账款（Account）或付款无形财产权（Payment Intangible）买受人所享有的权利也被称为“担保权益”，使得债权转让也被纳入顺位规则进行调整。具体而言，UCC强调“所有权无关紧要”即使已有其他受让人取得“担保权益”，不妨碍其后手继续取得“担保权益”。债权转让中受让人所取得的“担保权益”同样适用有关完善的规定，自然也就在债权转让中产生出已完善的和未完善的“担保权益”。多个债权受让人的“担保权益”依据是否登记、登记先后来判断优先顺位，也即所谓的“登记对抗”。
美国法的此种认识与非一元的财产权观念密不可分，即将财产权视为使用、收益、处分、设定担保等子权利或权能的集合体（“权利束”），这些子权利或权能可以在财产权变动的过程中被逐渐移转，进而使多个受让人有可能在同一时刻对同一财产享有不同程度的“权利”。与美国法不同，我国的主要认识仍然将所有权、债权视为完整、一元的权利。除非存在善意取得等特殊情形，否则权利一经转让，就无法被二次处分。在权利取得的方式上，所有权与债权的取得原则上仅有意思主义与形式主义两类，登记对抗主要适用于担保权。
退一步说，近年来虽有学者主张利用“权利束”理论来解释数据权利等新兴权利，但该理论能否适用于传统的物债领域并在权利取得上发生登记对抗的效果，仍有待进一步讨论。反对意见认为，将财产权的结构“打散”极有可能使权利归属发生时间上因果关系的逆反，并增加交易中的信息成本（交易者可能不得不调查“权利束”的各个组成部分所受到的相对化的约束），进而危及交易安全；从制度的发展趋势来看，支持“权利束”理论的域外法也正在经历“模块化”的转变（一定程度上类似于大陆法系的“物权法定”）。更有甚者认为，对权利“束体”的无限分割将使社会整体成本超出可控范围，最终产生经济泡沫与金融危机。即使只是在保理债权让与的范围内例外地承认权利的不完全变动，也必然会导致其与一元变动的非保理债权进一步分化，不利于规则的统一适用和法律规则的体系化。况且，若直至保理债权被实现仍未出现取得完全效力的权利人，那么“债权”的概念还有多大意义呢？
（2）债权转让的“登记对抗”在我国法下缺少制度基础
在观念上承认效力不完全的债权仅仅是实现“登记对抗”的第一步，核心问题依然是已有债权受让人取得“担保权益”后，其他受让人通过何种法律构造继续取得该“担保权益”并实现“后来居上”，这也是“优先顺位说”在我国法下最难解释之处。
①不完全物权变动说：“登记对抗”的不同含义
部分学者主张借鉴我妻荣的不完全物权变动说，由于在先的未登记保理人仅取得了效力不完全的债权（类似美国法上未完善的“担保权益”），故在后的先登记保理人可以“后来居上”。且不论该学说在日本亦非现今主流，继受法国法而形成的“登记对抗主义”与美国法中基于权利竞争法理而形成的“登记对抗”并不相同。在法国式的“登记对抗”下，未登记的受让人会因其他受让人取得权利而丧失已取得的所有权，权利之取得至多涉及两组转让关系，不存在多个权利人对所涉财产主张权利的“顺位”一说；而美国法实际是对已被取得的同类型权利进行优先性比较，进而判断何者在权利竞争中胜出。既然我国保理规则吸纳了UCC为代表的功能主义，民法典第768条亦参照了抵押权的清偿规则，我国抵押权清偿顺位规则虽不与UCC完全对应，但其核心意旨仍与之相符，故第768条的解释理应与美国法更为接近。
强行将法国式的“登记对抗”嫁接入美国式的“顺位”构造，不仅混淆了两种“登记对抗”的基本原理，也同样不符合民法典第768条的立法背景和文义。该条并未表述为未登记的保理人“先”取得保理债权，但不得对抗第三人；而是已登记的保理人“先”取得债权。退一步说，法国、日本等国正在经历向美国统一商法典靠拢的转变，而我国的一般债权让与也没有采纳法国式“登记对抗主义”，在保理债权转让问题上追随此种立场，不仅在法律体系上难以成立，在法律构造上没有必要，也与法律的发展趋势背道而驰。
②UCC中的特别安排：权利拟制与权力保留
在美国法中，相关讨论首先是围绕nemodat原则展开的，即债务人无法超出其权利范围而向债权人移转权利。因此，债务人在将保理债权让与给某个保理人后，原则上无法将更优越的权利让与给他人。这一效果与UCC“登记优先”的理念存在一定冲突，因为最先取得权利者也未必最先登记（或最先完善），最先登记者（或最先完善者）未必最先取得权利。
首先，如果最先取得权利者没有最先登记，UCC第9-318条将会适用。该条规定，无论在先的应收账款买受人是否完善其权利，出让人都对该应收账款不再享有任何法律上或衡平法上的权利；但在先的应收账款转让未完善时，法律为在后的受让人拟制了出让人仍然对该应收账款享有权利。其次，若最先登记者没有最先取得权利，根据UCC第9-203条规定，担保权益可在债务人对标的财产无权利但享有移转其上权利的权力（the power to transfer rights）时被设立。债务人有权力超出其权利范围移转权利的典型情形正如，登记在先但完善在后的担保权人可取得较登记在后但完善在先的担保权人更优越的受偿顺位。UCC第9-203条使得后手取得较其前手更优越地位成为可能，否则一旦债务人将所涉财产出让给第三人，完成预先登记但尚未取得“担保权益”的债权人或前手权利完善前的其他后续交易者根本无法从债务人处取得任何权利，因为此时的债务人已经不享有任何可处分的权利。
上述安排虽然突破了nemo dat原则，却获得美国主流观点的认可，因其被认为是对“登记原则”的贯彻，让最有能力的在先交易者负担登记成本和不登记的不利，从而消除“隐形担保”对后手的误导，并使已经登记的交易者可以不必重复查验登记状况。
③我国的制度空白与理论反思
从法律移植的角度来看，我国民法典第768条效仿了UCC第9-322条（清偿顺位规则），并将清偿顺位规则误用于权利的取得，却没有制定任何能够与第9-203条相对应的条文。对于债权转让而言，在UCC下适用第9-322条的顺位规则的前提是诸债权人通过第9-203条取得了“担保权益”，逻辑上不可能依据第9-322条倒推出第9-203条。虽然民法典第768条在性质上属于权利取得规范，但该条文仅描述了适用结果，依然不可能从中倒推出适用前提，即法律为保理债权的原债权人保留移转保理债权的权力，或为在后的保理债权受让人拟制与其前手相当的权利。
从体系效果的角度来看，“优先顺位说”也未必与我国法契合。采取“登记对抗”的构造的确能使现有应收账款保理的债权转让与一般债权让与的意思主义保持一致，无论最先订立保理合同的保理人是否登记或通知债务人，其都能即时取得保理债权。然而，一般债权让与在债权归属上根本不存在对抗效力的问题。债权或其转让何以产生对抗效力，或许可以通过将权利还原成绝对权与相对权、支配权与请求权两组要素，进而推导出“绝对的请求权”来解释；但这仍然没有解决多个保理人如何对保理债权享有权利的问题。
更深远地来说，我国不少学者似乎默认担保权的登记对抗规则能够自动适用于保理债权让与，同一保理债权似乎也就默认地能够被“重复取得”。这一现象存在着“担保泛化”的嫌疑，即混淆了本权利唯一性与担保的并存性、权利的取得与权利的实现两组关系。在美国法下，虽然UCC将债权受让人的权利也称为“担保权益”，但这不意味着担保的规则当然可以适用于债权让与，更不意味着真实的买卖和担保界限模糊。为此，美国部分州专门对UCC进行了补充说明，强调将应收账款销售纳入第九章的目的只是通过登记制度来保护交易当事人，绝非使真正的债权转让成为担保。
真正的债权转让与债权担保的一个显著区别正是对于债务人来说权利是否会被“一次用尽”。因此，债务人可以在同一担保财产上设置多个担保权；但在物的转让中，在后的受让人则需要利用善意取得制度，来取得无负担的标的物。在债权转让中，债权原则上不能被善意取得；而既然我国法下没有类似UCC第9-203、9-318条的制度，也就是说，其他保理人无法取得作为权利竞争基础的权利，自然不可能达成所谓的“登记对抗”。综合以上可见，“优先顺位说”在我国既无理论基础，也无配套法律制度，难以证成。
（四）
“生效要件说”：兼顾法律传统与法律效果的解释
1.“生效要件说”的解释论证成
事实上，以登记为保理债权让与的生效要件，是现行法下最恰当的解释方案。
首先，从法条文义出发，“已经登记的先于未登记的取得应收账款”可以说明在完成登记前，保理债权尚未被其他未登记的保理人取得，否则登记的保理人无从取得该保理债权。该条不应被理解为“未登记的后于已经登记的取得应收账款”，且不论未登记的保理人如何在已登记的保理人之后取得应收账款，即便可以发生这样的效果，未登记保理人所取得的“应收账款”也没有任何实际意义。也就是说，此处的“先于”应解释为法律规定的取得时间先后，而非诸保理人之权利的优先性比较，因为多个保理人不可能同时对保理债权享有权利。
其次，民法典第764条允许保理人作为转让通知的主体，增加了债务人辨明保理人身份及转让真实性的负担。即便民法典第764条规定，保理人通知债务人时，应当标明保理人身份并负有必要凭证，也仅能减小债务人的信赖风险。若以登记为债权让与的生效要件，则债务人可以通过查验登记来判断该让与是否生效，给予了债务人一定的防御手段。至于为何已登记的保理债权可以还可以被其他保理人登记，可以将在后的登记理解为对保理债务人未来可能重新取得或恢复的债权的登记，这在声明登记制下并无障碍，因声明登记不以债权关系存在或债务人享有标的权利为前提。若在先的已登记保理因其他原因无效或被撤销，则其他保理人仍有提前确定登记先后的需要。
2.对“生效要件说”的质疑及其回应
（1）非登记情形下的转让效果
必须承认，“生效要件说”并非尽善尽美。虽然以登记为保理债权让与的生效要件，在法律关系的处理上最为清晰，但民法典第768条并未将登记设定为判断债权归属的唯一依据，通知债务人与比例分配均是取得保理债权的方式。如果在先的保理人均未登记或未通知债务人，保理债权的归属何时才能确定呢？尽管规定两种次优的债权取得方式的做法受到了学者广泛的批判，更有学者称之为“无体系意义之冗余规定”，在理论上完全可以忽视后两种情形，且实践中鲜少出现数保理人同时不登记的情形；但依然认为，制度缺陷不能以此为凭。
对于“生效要件说”而言，民法典第768条最后一段规定既未登记也未通知债务人的保理债权按比例取得，说明立法者已经预想到所有保理人均未登记或未通知债务人的情形。此时，只有确定更优先的生效方式（例如登记）不可能发生，才能以次优的方式（例如通知）作为生效要件或按比例取得的规定判断权利归属。如此，既不会出现先通知的保理人取得债权后，再被先登记保理人剥夺权利的状况；也能够更好地平衡保理债权的债务人、原债权人与受让人之间利益，既充分保障了在先登记保理人的确定性需求，也不会破坏未登记保理人的交易预期，因其并未在法律之下对保理债权取得任何权利。并且，这一问题非“生效要件说”独有，在“优先顺位说”下，若一直未有通过登记取得债权完整效力的保理人，保理债权的归属同样处于不确定状态，两种方案在保理人能否最终取得债权的不确定性上没有本质不同。
其次，在依据通知或比例取得保理债权的情形下，嗣后确定的债权取得效果能否溯及至在先的时间点呢？在将有债权（包括将有的应收账款）的转让问题上，我国部分学者主张将取得效果溯及至转让合同订立时，但现有应收账款债权让与能否同样溯及以及溯及效果本身的合理性、正当性，均有待商榷。需要注意的是，以登记为保理债权转让生效要件并不会产生溯及的问题，这一问题的根本是立法者在第768条中杂糅了通知主义、债权人平等等因素后造成的体系混乱。事实上，既然在确定更优的取得方式不能发生前，以次优方式进行的保理债权让与未生效，即使嗣后依据次优方式取得债权，该效果也不能溯及至在先时点。保理人与债务人以次优方式进行保理债权让与时可以预见这一点，自然应当承担可能产生的不利后果。
（2）二种登记制度的差异
此外，“生效要件说”还面临着二元登记制度带来的批判。不同于不动产登记制度以国家公信力保证权利状态的真实性，声明登记制下的动产与权利统一登记制度仅具有警示的功能，因此有部分学者认为，登记不能作为权利设立或变动的生效要件。此观点似是而非。“生效要件说”和“优先顺位说”（“对抗要件说”）在最终效果上均以登记与否和登记先后作为判断债权归属的依据。以两种登记制度的公信力不同来否认这一效果并无道理。以登记为债权让与的生效要件，不等于登记是债权让与生效的唯一要件。若债权让与关系本身不存在或有瑕疵，其登记亦无法使先登记者取得保理债权。
（3）最先登记者不能取得债权的风险
在“生效要件说”下，由于登记仅为生效要件之一，若最先登记者于登记时尚未取得保理债权，其后又有他人通过登记取得了完整的债权，最先登记保理人便无法再取得该债权，还可能涉及在先登记的涂销问题；而在UCC下，最先登记者只要在债权被分配前取得权利，仍可享有优先的受偿地位。二者在效果上存在明显差异。
“登记优先”原则不等于保证最先登记者取得更优越的竞争地位。例如在美国法中，最先登记但未取得担保权益的债权人也无法优先于取得占有的动产买受人。保障最先登记者到何种程度，本质上取决于各国立法者的衡量。登记制度的优越性以及鼓励当事人登记的必要性自不必多言，但另一方面，过分保护在先登记者也会抑制其他交易者的合理竞争，以登记为保理债权让与的生效要件恰恰能够更好地平衡二者关系，交易者仍有及时登记的必要，在债权被最终取得前，诸保理人又可相互竞争，激发市场活力。从实定法规范而言，民法典第768条规定的“已经登记的先于未登记的取得应收账款”不等于“最先登记者取得应收账款”，适用该条的前提应当是保理债权仍处于可被取得的状态下。若保理债权已被他人取得，即便是最先登记者也无法“后来居上”，这是我国法下的必然结论。
3.“生效要件说”下民法典第768条的适用范围
剩余的问题是，不真正保理是否适用登记生效的取得规则？这一问题与真正保理和不真正保理的交易实质有关。如上文所述，作为担保的保理本不应考虑债权的取得问题，只需依担保物权的设立规则确定权利，并根据清偿规则对价值进行分配。严格来说，保理是否约定追索权不当然意味着交易的本质为“买卖”或“担保”，区分二者的最终标准是当事人对于风险和收益的分配，但在通常意义上，绝大部分有追索权的保理符合“担保”的性质，故本文提及的有追索权保理或不真正保理默认是指作为担保的保理。
在我国实在法下，因传统观点认为，有追索权保理在形式上依赖债权让与以完成类让与担保构造，导致民法典第768条在字面上可以同时涵盖真正保理与不真正保理，进而产生了解释论难题。按照拉伦茨的分类，因规则文义过宽而导致适用范围过大，属于隐蔽型法律漏洞，通常需要根据特定目的对法律规定进行限缩。并且，由于有追索权保理与无追索权保理在语义上属于并列关系，因此应采用目的性限缩的法律续造方法，而非限缩解释。
若贯彻功能主义观念，应当通过真意解释将不真正保理（作为“担保”的保理）转化为纯粹的担保权，担保权的成立适用担保物权的相关规定；而民法典第768条的保理债权取得规则只适用于真正保理（作为“买卖”的保理）。从事物的法律本质出发，财产取得是对该财产整体的“支配”，而担保财产的受偿仅注重该财产的交换价值，二者侧重点不尽相同；在法律规范层面，担保关系涉及担保权的成立、对抗效力的发生、清偿顺位的确定等问题，亦与真正的债权转让存在差异。从两种交易的经济实质出发，债权受让人在真正的“买卖”中承担了被买卖的债权能否实现的风险，转让价款的确定是基于债权本身的价值；而在“担保型”保理中，债权人承担的是其已经提供给债务人的融资能否收回的风险，风险高低将影响借款的利率。故有学者认为，真正的债权让与在权利变动要件的严格程度上应高于担保性的债权让与；有追索权保理则是为了担保债权的实现，自然应当适用担保的相关规则。我国民法典第768条旨在解决保理债权的取得问题，将有追索权保理从中分离体现了上述的“区分”思想，也使该条规则能够真实地反映事物本质，达到不同事物不同对待的效果。反之，若强行将真正的保理债权转让与担保性保理统合进第768条，只会导致保理债权归属及其他法律效果的错乱。
三、登记作为保理债权清偿的顺位依据
对于保理人来说，取得保理债权仅仅是“万里长征”的第一步，保理债权能够在多大程度上被实现才是其真正关心的问题。虽然保理债权的归属不存在所谓“顺位”，但已经取得债权（或担保权）的保理人就保理债权的实现会与同一应收账款上的质权人、扣押债权人等第三人发生权利竞争，此乃顺位关系的典型情形。民法典第768条并未处理数权利人就保理债权的受偿，这一问题只能留待司法解释来解决。
（一）
司法解释第66条的文义模糊与适用混乱
《民法典担保制度解释》第66条规定，同一应收账款同时存在保理、应收账款质押和债权转让，参照民法典第768条的规定确定优先顺序。最高人民法院民二庭在司法解释的《理解与适用》中认为，出台该条规定的原因有二：第一，登记在融资交易中是成本最低的公式方式，有利于保护交易安全，便利融资，提升营商环境；第二，应收账款保理、质押与转让三者相似，基于类似法律关系类似处理的原则，参照适用重复保理的规则合乎法理与逻辑。
然而，“优先顺序”一词语焉不详，其究竟是指权利的“取得顺序”（上文否认了这一概念，但不排除最高法院持此理解），还是债权实现时的清偿顺位？应收账款质押并不存在“取得债权”一说，若《民法典担保制度解释》第66条系多个权利人间的清偿顺位规则，那么清偿顺位如何参照债权取得规则？清偿顺位的确定需要对诸权利进行优先性比较，而权利的取得无所谓“优先顺位”之说。果真按照相同事物相同对待的法理，则司法解释第66条应当参照民法典第414条的抵押权受偿顺位规则。再退一步说，民法典中的保理债权取得规则已经参照了抵押权受偿顺位规则，司法解释又使保理债权受偿顺位规则参照债权取得规则，权利取得规则与受偿规则循环参照，立法与解释技术让人难以苟同。不过此种安排却在债权担保领域形成了一种“负负得正”的效果。但另一方面，应收账款转让只有“能否取得债权以及取得的债权是否被设定负担”的问题，严格而言不存在“清偿顺位”一说。
最高人民法院采用“优先顺序”的模糊表述或许是考虑到了应收账款质押与应收账款转让的不同，但这也更加说明了我国在保理问题上对权利取得与权利实现不作区分的严重错误。此种错误必然导致法律适用的混乱。例如有学者认为，“对于保理和应收账款质押与转让的优先顺位，则直接适用民法典第768条的规定”。民法典第768条仅涉及保理债权的取得，无法直接适用于应收账款质押；且若不区分债权取得与债权实现，民法典第768条与司法解释第66条在功能上并无实质区别，司法解释的规定便没有单独存在的必要。
仅就条文内容而言，《民法典担保制度解释》第66条的效果也不甚明确。民法典第768条规定了登记、通知和比例取得三种标准，在保理债权的清偿中，上述三种标准分别能在多大程度上得到参照适用，需要逐一分析。
（二）
保理债权清偿顺位规则的具体适用
1.应收账款质押仅能类推适用“登记优先”规则
司法解释第66条针对的是同一保理债权上保理、应收账款质押和债权转让竞存的情形。由于我国应收账款质押采登记设立，若要适用该条规定，则应收账款质押必定已经完成登记，质权人的受偿顺位只取决于其登记时间，不存在通知债务人以及比例分配的问题。即使诸权利人之登记于同一天完成，根据民法典第768条第三分句可推知，适用通知作为次优标准也仅限于其他权利人未登记的情形。因此，在应收账款质押与其他二者的竞存关系中，只有类推适用民法典第768条前两个分句的空间。
2.不真正保理不应类推适用“通知优先”规则
如前所述，在存在已登记保理人的情况下，只有该最先登记的保理人能够取得债权，其他保理人形式上仅有保理债权让与请求权，此时在后的保理人依据什么权利获得受偿呢？根据在先的已登记保理与在后保理有无追索权，可以分为如下四种情况来一一分析（为便于分析，假定仅有一个在后保理，该保理是否登记对本问题无实质影响）。
在情形一和情形二下，由于在先的已登记无追索权保理人可以收取全部的保理债权，在后的保理人无论是否与原债权人约定追索权，都无法取得对该债权的权利，更无法实际受偿。并且，情形二实际并不存在，因为无追索权保理人均旨在取得保理债权，属于民法典第768条的射程范围，二者无受偿顺位问题。
但在情形三和情形四下，有追索权保理人优先受偿后的剩余价款，仍然可以分配给后顺位权利人。有最高人民法院审理的案件认为，若在先的有追索权保理人主张行使追索权，行使追索权的行为相当于解除债权转让合同，在先的有追索权保理人不再享有次债务人的债权人地位，后顺位的保理人便可取得该保理债权作为受偿依据；但若在先的有追索权保理人直接收取保理债权，在后的保理人自始对该债权不享有权利，无权就该债权的剩余价款优先受偿，只能基于保理合同向原债权人主张违约责任，并就债务人的全部责任财产受偿。此处亦可见权利移转型让与担保构造之缺陷，因而有必要将有追索权保理解释为纯粹的担保而非权利移转型让与担保，否则在后的无追索权保理人即使登记，也无按顺位受偿之依据。
那么，应当将有追索权保理构造为何种担保方式呢？
一种方案是将其解释为债权质，适用民法典第445条。但该条采登记生效主义，不仅在体系上与动产担保的登记对抗主义不协调，在登记制度上与声明登记系统不配套，也不利于担保制度与融资实践的发展，学界对此多有批评意见。对有追索权保理采登记生效主义，显然不符合立法者便利保理交易的初衷。
第二种可能的方案是对有追索权保理所产生的“担保权”之设立类推适用民法典第768条的债权取得规则。但对此种解释持反对态度：首先，按照民法典第768条，诸保理人均已登记的，仅有最先登记的保理人可以取得债权；但担保权与担保权并不冲突，换言之，登记时间只影响担保权的实现，不影响在后登记担保权的取得。其次，依据本文观点，第768条系采登记生效主义，其效果与类推适用债权质规则无实质上的差别。比例取得的规定更不可能适用于担保权的设立，每个不真正保理人取得的都应是完整的担保权，其至多是在受偿时按比例分配，不能按比例取得担保权。
有鉴于此，应当对有追索权保理类推适用民法典第403条，其设立的是“保理债权抵押权”。在实体法层面，民法典第395条并未禁止债权作为抵押财产；而在理论上，权利抵押与权利质押存在同质性，允许权利抵押符合“重实质，轻形式”的功能主义思路，近年来得到了不少学者的支持。也唯有如此，方能解释清楚保理人之间的受偿顺位关系，并在最大程度上发挥登记对抗制度的优势。
一般的债权抵押权可依民法典第414条确定清偿顺位，而在《民法典担保制度解释》第66条下，通知能否作为次优的清偿顺位依据呢？除非将民法典第768条解释为保理债权取得的登记对抗及通知对抗规则，并将该条类推适用于有追索保理之担保权的情形（上文已对此种观点进行了反驳），否则，我国法下根本不存在担保权的通知对抗规则。已通知债务人的担保权人优先于未通知的担保权人受偿，不仅于法无据，也没有实质上的正当性，通知债务人并不能在担保关系中发挥有效的公示作用，只会徒增隐形担保和串通问题，影响交易安全。因此，对于有追索权的保理，《民法典担保制度解释》第66条同样仅有参照适用民法典第768条前两分句的空间。
（三）
司法解释第66条对应收账款债权让与的适用
根据文义，一般性的应收账款债权转让也被纳入《民法典担保制度解释》第66条调整。有学者据此主张，该条说明非保理的应收账款转让亦可登记。实际上，此前的《应收账款质押登记办法》第33条就已规定，以融资为目的的应收账款转让登记，参照该办法的规定。结合解释第66条可知，以融资为目的与不以融资为目的的非保理型应收账款转让均可适用登记制度。然而，这并非问题的关键。应收账款债权的转让与真正保理一样，均以取得债权为目的。故能够参照适用民法典第768条的，应当是应收账款债权的取得，而非其清偿。
1.应收账款债权的取得
果真欲使保理债权让与和非保理的应收账款债权让与在权利取得的效果上统一，则最为简便的方式应当是在制定民法典第768条时将适用范围明确为所有应收账款转让。在立法的过程中，也确有相关讨论，但立法释义却称，民法典第768条仅规定了同一应收账款重复保理的处理规则，不包括同一应收账款多重处分的其他情形，似乎有意将该问题留给学说与司法实践来解决。
对于应收账款债权让与，在《民法典担保制度解释》前的司法实践中存在通知生效说、意思主义说等观点。通知生效说很大程度上是裁判者不区分债权转让的效力本身和对债务人效力所致，不具有过多讨论价值；而意思主义说与一般债权让与无异，即便允许应收账款债权转让进行登记，该登记也不会决定权利归属，至多影响表见清偿条件的成就。
而在司法解释出台后，上述争论不复存在。至于如何参照适用民法典第768条，既然民法典第768条中登记为保理债权让与的生效要件，则应收账款债权的取得亦应采登记生效主义。这固然能够在一定程度上缓解原债权人设置无权担保的问题；但若应收账款的受让人仅是通知了债务人或既未登记也未通知，参照适用第768条不仅于事无补，还会因次优的通知要件或比例取得效果的启用使无权担保问题重新出现。此时，应将参照适用的范围限制在第768条的前两分句，即应收账款债权的取得仅有登记一种方式。此种解释虽然导致保理债权让与和其他应收账款让与产生差异，却有助于修正民法典第768条采用多重标准的立法失误；并且能够同应收账款质押与保理竞合情形下的清偿规则相吻合，即保持司法解释第66条内部的协调。
需要注意的是，与真正保理和不真正保理的区分相类似，在应收账款债权让与中也应当区分为作为担保的和作为债权买卖的应收账款债权让与，使前者尽可能与有追索权保理的效果保持一致，后者与无追索权保理一致。
2.应收账款债权的分配
按照民法一般原理，若应收账款受让人或真正保理人取得债权时，该债权上已被设立充分公示的担保或有追索权保理，其自当承受此种负担；若其取得时债权无负担，则原则上仅有权利人能在该债权上继续设立担保或有追索权保理。受让人取得债权后，出让人仍以权利人的名义在该债权上设立担保或有追索权保理的，出让人构成无权处分，此情形类似动产抵押权的“善意取得”。在动产抵押权的“善意取得”中，无权处分人尚有“抵押物”之占有作为权利的征表；债权本身无法被善意取得，其上的担保权自然也不能因“善意取得”而被设立。
将司法解释第66条对应收账款债权让与的适用理解为应收账款债权的取得规则固然符合逻辑，但未必是最高人民法院的真意。从立法者与最高院不区分债权取得与清偿的背景来看，第66条更可能意在解决债权额的最终分配，即无论应收账款债权的受让人是否已经取得了该债权，在与质权人、保理人的关系中，均按登记时间来决定受偿顺位。此时，应收账款债权的取得也不必遵循登记生效，而是可以回归一般债权让与的意思主义，减轻了应收账款债权转让当事人的登记负担。但一旦持此种解释，司法解释第66条就相当于债权上担保权的“善意取得”条款，尽管此种“善意取得”不会使本债权或其他担保权消灭，但该效果的发生并无充分的理论依据，其功能能否由司法解释中的一条参照适用条款承载也令人怀疑。如前所述，在美国法中，类似的效果是通过赋予债务人移转权利的权力来实现的，所涉主体既包括预先登记但应收账款转让时尚未取得担保权的债权人，也包括应收账款转让后但受让人的“担保权益”完善前的其他债权人。既然作为结果的顺位规则无法倒推出作为其前提的权利取得方式，司法解释第66条也就无法为债权上担保权的“善意取得”正名。
（四）
保理债权让与对抗规则的缺失
除开民法典第768条以及司法解释第66条本身的缺陷，保理规则中还存在明显的法律漏洞，即保理债权转让对抗规则的缺失。民法典第768条仅为保理债权的取得规则（若以担保物权的相关规则作类比，民法典第768条相当于物权编第403条前半段的抵押权设立规则），《民法典担保制度解释》第66条则至多处理应收账款质权人、保理人之间的清偿关系（相当于民法典第414条）。如此，能够与民法典第403条后半段“登记对抗”相对应的规则在保理制度中就缺失了。
对抗效力具有两层效果：其一是具备对抗效力的某类权利可优先于不具备对抗效力的该类权利，例如民法典第414条第2项规定，已登记的动产抵押权优先于未登记的；其二是不具备对抗效力的某类权利不得对抗另一类权利，例如《民法典担保制度解释》第54条规定，未经登记的抵押权不得对抗抵押物买受人、承租人、扣押债权人和破产债权人。后者体现了对抗规则的“消极效力”，也是学术讨论最为激烈的部分。反观保理规则中，民法典第768条与《民法典担保制度解释》第66条均不能直接处理保理人与原债权人的扣押债权人、破产债权人之间的关系，因此有必要针对此类情形进行解释。
《民法典担保制度解释》第67条规定，在所有权保留买卖、融资租赁等合同中，未经登记不得对抗的“善意第三人”范围可以准用司法解释第54条处理。在司法解释的起草过程中，征求意见稿曾将保理纳入此条，但最终又将其删除。加之保理合同章节无“登记对抗”的明文规定，有学者进而主张保理人未经登记亦可对抗扣押债权人与破产债权人。这一主张显然不妥。未经登记的担保物权人尚且不能对抗扣押债权人与破产债权人，无追索权保理人本质上是债权人，有追索权保理人至多也只能享有“担保权”，如何取得“超物权”的权利？
那么，究竟应当直接将保理解释入司法解释第67条，即保理属于该条规定的“等”合同，还是类推适用该条款呢？差别在于，能否将“未经登记不得对抗”扩张为“未经公示不得对抗”，也即未登记但已通知债务人的保理人能否对抗扣押债权人与破产债权人。如上文所述，通知并不能在担保物权人之间发挥充分、有效的公示作用。在担保物权人与其他第三人的关系中，未登记的担保物权、所有权保留与融资租赁不得对抗善意第三人的理由在于消灭隐性担保，降低交易成本，维护交易安全；而在涉及保理的情形中，保理人对债务人的通知即便具有一定的公示作用，其在公示性、便利性和安全性上也远不及登记。若支持保理人优先受偿，实质上是将不完全公示的成本转嫁他人，变相地增加了其他债权人向债务人调查的负担。保理并未在对抗破产债权人、扣押债权人的利益状态上与动产担保存在实质不同。因此，应当直接将保理解释入司法解释第67条，只要保理未经登记，均不得对抗司法解释第54条中的第三人。
结语
权利的取得与权利的实现是性质截然不同的事物，其中道理不言自明。在保理合同中，二者本应泾渭分明的界限却在披上所谓的“功能主义”的“外衣”后变得模糊。UCC的确将应收账款转让纳入顺位规则调整，且不论美国学界内部对此的争论，此种效果的实现离不开债权拟制、债务人移转权利之权力等诸多配套制度，从而使应收账款转让在构造上与普通的担保权益相类似。抛开这些必要的制度基础而妄图在我国法中构建一种“规则统一”，只会违背相同事物相同对待的基本法理，这绝非功能主义的真实含义。从民法典第768条到《民法典担保制度解释》第66条，保理债权的取得与清偿在我国被不作区分地统一化处理，由此产生了不少不必要的解释论分歧与法律漏洞。严格区分债权取得与债权清偿并不会与功能主义相冲突。恰恰相反的是，在功能主义下有追索权保理人根本无须取得债权，而仅需取得“担保权”。因此，债权的清偿规则而非取得规则才是作为担保的保理所关注的，司法解释对清偿规则准用债权取得规则，可谓是本末倒置。
在一般性债权让与的讨论中，理论上一直存在着能否将登记制度引入的争论。登记制度在成本、交易安全等方面的优越性无须多言，但因我国在一般性债权让与问题上更多受到德国法影响，意思主义依然占据主导地位。民法典第768条的诞生为突破既有传统提供了可能性，故有学者主张将保理债权让与的对外效力规则类推适用于其他债权转让。在一元的财产权理念下，由于本债权具有唯一性，依据意思主义、通知主义还是登记主义取得债权，都不会对整个交易产生实质上的重大影响；只有在最终的清偿环节，多个权利人之间的竞争问题才会充分暴露出来。因此，真正需要登记制度来解决的恰恰不是债权的取得，而是其清偿。担保权之间的权利竞争完全可以依据现有的规则解决，但除非以登记为债权转让的唯一生效要件，否则无权担保问题就无可避免，进而影响到债权交易的安全。以登记制度为基础，进而允许债权之上担保权的“善意取得”的确为解决无权担保问题提供了思路，但此方案在我国下的理论及制度可行性都有待论证。在该效果得到证成前，登记生效主义或许才是商事债权交易中最为有力的解释方案。
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尹潇涵｜论登记在保理债权取得与清偿中的作用原创 尹潇涵 上海市法学会 东方法学 轻触阅读原文
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原标题：《尹潇涵｜论登记在保理债权取得与清偿中的作用》