原创 沈言 上海二中院
本期主笔：沈言
刑庭副庭长
（更多风采见文末）
正当防卫是法律赋予公民的权利，是与不法行为作斗争的重要法律武器。近年来，“于欢案”“昆山龙哥案”等涉正当防卫案件引发广泛关注和热议。2020年8月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布了《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》。但在司法实践中，对正当防卫案件的法律界限把握和证明责任分配仍存在模糊。
本文通过对相关案例的分析，对不法侵害的“不法”认定规则、防卫与互殴的区分原则、防卫限度的判断规则、被告人方提出正当防卫所承担的证明责任等问题进行研究。
本期首先与大家分享不法侵害的“不法”认定规则、防卫与互殴的区分原则。
不法侵害的“不法”
认定规则
案情
因丁某认为被告人周某某（74岁）曾于2021年5月28日对其性骚扰，故于2021年6月1日，与其母亲程某某（52岁）在路口等候周某某。在遇到周某某后，丁某上前用自己随身携带的袋子甩向周某某，程某某上前打了周某某一个耳光。周某某随即向程某某挥舞胳膊，程后退两步。丁某继续用袋子甩向周某某，周某某推开丁某，并向程某某挥拳，程某某后退几步后仰面倒地。后经鉴定，程某某腰2椎体压缩性骨折，构成轻伤；枕部头皮挫伤，构成轻微伤。
公诉机关指控，被告人周某某故意伤害他人身体，造成他人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，并认为程某某、丁某均系女性，程某某作为一名50多岁的妇女，打周某某一记耳光的侮辱性极大，但不具有不法侵害的紧迫性与威胁性。周某某挥拳还击致程某某倒地受伤，不构成正当防卫。被告人周某某及其辩护人认为，程某某打周某某的耳光既具侮辱性又有一定的伤害性，周某某予以反击的行为构成正当防卫。
正当防卫以存在现实的不法侵害为前提。现实的不法侵害，是正当防卫的起因条件。本案即涉及到如何准确认定不法侵害的“不法”。
不法性的认定
1
外延的界定
不法侵害的“不法”即违反法律，但与刑法理论上的符合构成要件且违法意义上的“不法”，不是等同概念。不法侵害的外延既包括犯罪行为，也包括其他一般违法行为，但又不是泛指一切违法犯罪行为。
2
内涵的理解
首先，不法侵害包括犯罪行为与其他一般违法行为。因为犯罪行为与其他一般违法行为都是侵犯法益的行为，而法益都受法律保护，没有理由禁止公民对其他一般违法行为进行正当防卫；公民在面临其他一般违法行为时，事实上也可能需要进行正当防卫；在紧急情况下，公民难以甚至不可能区分不法侵害是犯罪行为还是其他一般违法行为，将不法侵害限于犯罪行为，就不利于公民进行正当防卫。刑法使用了“不法”一词，而没有使用“犯罪”概念，表明对其他一般违法行为可以进行防卫。
其次，并非对任何违法犯罪行为都可以进行防卫，只是对那些具有攻击性、破坏性、紧迫性、持续性的不法侵害，在采取正当防卫可以减轻或者避免法益侵害结果的情况下，才宜进行正当防卫。例如，对于不履行合同的民事违法行为，不应进行正当防卫。再如，假冒注册商标罪、重婚罪、贿赂罪等虽然是犯罪行为，却不能对之进行正当防卫。
再次，正当防卫以必要性为前提。对于轻微的不法侵害，对于出于被保护、被监护地位的人的一般不法侵害，对于非暴力的敲诈勒索行为，对于自己所引发的一般侵害行为，不宜实行正当防卫。
公诉机关起诉指控的这起周某某故意伤害案中，无证据证实周某某对丁某曾实施性骚扰。虽然程某某、丁某母女对周某某实施了打耳光、甩袋子的行为，但是该侵害行为轻微，不具有相当的攻击性、破坏性、紧迫性、持续性，不属于正当防卫所要求具备的起因条件中的“不法侵害性”，周某某不宜实行正当防卫。同时，本案中值得注意的是周某某推开丁某，向程某某挥拳主要目的是为了摆脱她们对其纠缠，程某某受伤部位是在腰部和枕部头皮，其伤势不是周某某直接挥拳导致，而是程某某后退未站稳倒地造成。因此，周某某主观上不具有故意，仅是过失，过失致人轻伤，不构成故意伤害罪。
防卫与互殴的区分原则
案情
在某工地项目部，因刘某等人正在撕扯工地安全员曹某，被告人罗某上前劝解，后与刘某发生争执。刘某持木棍殴打了罗某后，罗某向刘某的鼻部殴打几拳，致使刘某鼻部受伤流血。经鉴定，刘某双侧鼻骨骨折，构成轻伤二级。
公诉机关指控，被告人罗某与被害人互殴，罗某具有伤害故意，构成故意伤害罪。被告人罗某及其辩护人认为，罗某是在遭受刘某持木棍殴打的情况下，出拳反击，系正当防卫，不能因为罗某还手就认定为互殴。
故意伤害案的基本形态表现为一方殴打另一方，另一方还手，形成两人对打局面，司法实践往往会将其界定为“互殴”，导致“只要还手就是互殴”，使得互殴成为认定正当防卫的重大障碍。
破除“打架就是互殴”的惯性思维
互殴是互相斗殴的简称，在正当防卫中讨论互殴，主要是为了正确地将防卫与互殴加以区分。在刑法理论上，互殴是指参与者在其主观上的不法侵害故意的支配下，客观上所实施的连续的互相侵害的行为。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2020年8月发布的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》专门指出，准确界分防卫行为与相互斗殴。防卫行为与相互斗殴具有外观上的相似性，准确区分两者要坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。最高人民检察院、公安部于2022年12月发布的《关于依法妥善办理轻伤害案件的指导意见》对上述观点也予以了重申。我们认为，如果确实构成互殴，当然应当对双方都进行惩罚，但是如果一方是不法侵害，另一方是正当防卫，则应当对防卫人进行保护。防卫与互殴的区分实际上是对案件的是非之分。
区分真正的互殴与不真正的互殴
正当防卫是紧急情况下法益冲突的风险分配机制。互殴跟其他不符合正当防卫的情形一样，其不成立正当防卫的根本依据是不存在需要保护的优越利益。因此，需要首先区分真正的互殴与不真正的互殴。只有在双方事先约定相互攻击的场合（以下简称约架），才导致不存在需要保护的优越利益，从而排斥防卫的成立，这是真正的互殴。如果没有约架，一方对另一方侵害，就有防卫的余地。这里的约架具有主体的双向性和内容的相对确定性，主体的双向性即双方约定而不包括单方斗殴；内容的相对确定性即约定在一定的时间和地点进行相互攻击。除约架外，传统理论所讨论的互殴现象，并非真正意义上的互殴，与防卫不是互斥关系，是否正当防卫需要具体分析。
在真正互殴中还要讨论两种情形，第一种情形是在约架的一方停止侵害（逃跑、求饶等），而另一方继续侵害的情况下，停止的一方是否能够进行正当防卫。我们认为，停止侵害的一方实际上已经放弃了约架和斗殴的行为，作为双向行为的互殴，此时已经结束。对方继续侵害、追打，对于停止侵害的一方来说，属于新的不法侵害，这时停止侵害一方的利益就取得了优越地位，法律不能“见死不救”，停止侵害的一方具有正当防卫的余地。第二种情形是轻微互殴中一方突然使用杀伤力很强的工具，另一方是否存在正当防卫的余地。我们认为，除非双方事先约架时约定不得使用凶器，否则此种情形不存在正当防卫的余地。因为既然是双方约架，双方都能预见到对方可能使用凶器，均在其概括预见的范围之内，故不值得法律保护。
一般故意伤害案中正当防卫的认定
因民间纠纷、生活琐事、口角争吵等引发的打架，只要不是事先约架，就属于一般的故意的伤害案件，不能绝对排除正当防卫的余地。这类案件应当尽可能分清起因的是非对错和动手先后顺序。如果一方先寻衅滋事或者先动手，另一方的正当防卫余地更大，先动手的一方一般不能主张正当防卫。其法理依据在于，先动手一方制造了不法侵害，利益保护的优越性明显降低，最先发动攻击者必须容忍对方的防卫。当然，也并非先动手一方绝对不能实施正当防卫。如果先动手一方只是轻微殴打，后动手一方使用致命性暴力袭击，或者后动手一方突然使用杀伤力很强的武器，或者先动手一方已经逃跑、求饶，此时先动手一方可以进行防卫。
在上述案例中，刘某与罗某事先未约架，不属于真正意义上的互殴。从本案起因上看，刘某存在过错，其在工地上撕扯安全员曹某，罗某上前劝解，先动手的也是刘某，罗某出拳反击应属防卫，不能苛求被打者“打不还手”，也不能因为被打者还手就认定为互殴。而且，刘某系持木棍殴打罗某，罗某仅是用拳头反击，未采用明显不相当的暴力，没有超过必要限度，最后也仅是造成刘某轻伤的结果。因此，我们认为罗某构成正当防卫。
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沈言
复旦大学法律硕士
全国法院办案标兵
上海法院办案标兵
上海法院审判业务骨干
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原标题：《正当防卫若干司法规则的确立与证明责任的界定（上）| 至正-法律研究》