引言

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本篇“精品工程”专栏发布由奢岭人民法庭法官助理赵芳羽撰写的《非典型劳动关系认定中的若干实务问题》一文。

赵芳羽

赵芳羽，女，1992年5月生，大学本科学历，现任长春市双阳区人民法院奢岭人民法庭法官助理。

非典型劳动关系认定中的若干实务问题

赵芳羽

劳动关系认定在劳动争议案件审判中居于核心地位。劳动报酬、补偿金等问题的认定均以劳动关系的存在为前提。但审判实践中仍存在大量关于劳动关系认定的法律适用争议。为此，笔者特对审判实务中确认劳动关系案件的审判要点进行总结、探讨，以期对司法实践有所裨益。

一、劳动关系的含义及其适用范围

劳动争议案件是随着我国劳动用工制度和劳动合同制度的建立以及不断完善而逐步产生的一类民事案件，是指具有劳动关系的劳动者与所在单位之间因履行劳动合同中约定的权利义务而产生的纠纷。其中的劳动关系则是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系，是劳动法律体系最为核心的概念。

随着我国快步进入新时代，市场经济不断深入发展，劳动关系也发生了深刻变化。劳动力跨行业、跨地区的流动性逐步增强，就业形式也越来越灵活，非典型劳动关系的出现也是社会发展的产物。非典型劳动关系也称为非标准劳动关系、非正规劳动关系等，是指在劳动报酬、劳动时间、保险福利、工作场所等多个方面有别于传统固定用工形式和就业形式的特殊类型的劳动关系。

目前我国对劳动关系以及劳动争议进行规定的主要相关法律法规有《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动法》以及《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号。在《中华人民共和国劳动法》第一章总则第一条规定：“为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。”同时第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成的劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，适用本法。”这两条法律规定明确释明了劳动关系制度建立的意义，以及为处理涉及劳动关系的相关劳动争议纠纷提供了法律基础。

二、确认劳动关系案件的实务处理难点

（一）劳动关系主体的确定及审理难点

民事法律关系由三个要素构成的，主体、客体、内容三要素缺一不可。所以在确认劳动关系案件中确定主体要素是首要前提。劳动关系的主体一方应是符合法定条件的用人单位，另一方只能是自然人，而且必须是符合劳动年龄条件，且具有与履行劳动合同义务相适应的能力的自然人。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第一项规定：“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休：（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。”所以劳动者在入职时必须是符合劳动年龄条件、具备劳动合同义务的自然人，方才是适格的劳动关系主体。相对于劳动者一方，用人单位一方则是《中华人民共和国劳动法》中所列举的在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体。其中，企业、个体经济组织，是指经过国家相关部门登记的具有用人主体资格的合法单位。

在确认劳动关系纠纷案件中，会出现多种难以界定劳动关系用人单位主体资格的情况。

1.个人独资企业注销后的劳动关系的处理问题。个人独资企业即依照个人独资企业法在在中国境内设立的，由一个自然人投资，财产为投资个人所有，归个人所有和控制，投资人以其个人财产对企业的债务承担无限责任、享有全部经营收益的经营实体。根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二十八条规定：“个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在五年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭”以及《最高人民法院关于适用

2.个体工商户注销后以其经营者为诉讼主体。《中华人民共和国民法典》第五十四条规定：“自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户可以起字号。”第五十六条第一款规定：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”上述法条规定的十分明确，个体工商户的经营是以其经营者的全部个人资产进行担保的，经营者对个体工商户的债务承担无限责任。这个无限责任，既有债务金额上的无限性，又有时间上的无限性。因此，即使个体工商户的字号已经注销，经营者仍然要对经营期间产生的债务承担给付责任，所以因产生确认劳动关系之诉而应依照劳动法给付的未签订劳动合同双倍工资差额和解除劳动合同经济补偿金，也是债务的一种，这种债务在个体工商户字号注销后，应由其经营者负担。

上述两种特殊主体即个体工商户、个人独资企业与其雇员均为劳动关系，根据《劳动法》第二条和《劳动合同法》第二条都规定了“个体经济组织”是用人单位，同时劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第一条明确规定：“劳动法第二条中的‘个体经济组织’是指一般雇工在七人以下的个体工商户”，因此，个体工商户属于劳动法上的用工主体，其和雇员之间属于劳动关系，一旦双方上发生争议，劳动者可以依据《劳动法》和《劳动合同法》维护自身权益。根据我国劳动法律法规，个体工商户、个人独资企业可以作为用人单位招用劳动者，但这两类用人单位的经营者或投资者需承担无限责任。故遵从维护劳动者合法权益的宗旨以及相关法律规定，个体工商户以及个人独资企业在其注销后均是以其原法定代表人或原经营者承担相应法律责任。

（二）劳动关系如何认定

劳动关系是劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的权利义务法律关系。

审判实践中，经常需要对劳动关系和雇佣关系进行区分。劳动关系，是指劳动者与用人单位之间存在的以劳动给付为目的的劳动权利义务关系；雇佣关系，是指劳动者为服务方提供特定的劳务服务，被服务方依照约定支付报酬所产生的法律关系。我国的现行法律制度对二者作了不同规范，劳动关系受劳动法调整，雇佣关系受民法调整。二者主要的区别在于：一是劳动关系除了当事人之间债的要素之外，还包含身份的、社会的要素，比如劳动者成为用人单位成员、用人单位为劳动者办理各项社会保险等，而雇佣关系则是一种单纯的债的关系，不具有身份、社会的要素；二是劳动关系中的当事人之间的关系具有稳定性，而雇佣关系当事人之间往往具有短期性、临时性、一次性等特点，劳动者未能成为用人单位的成员；三是劳动关系中，用人单位与劳动者之间存在管理与被管理的关系，具有一定的人身从属性；雇佣关系中雇员虽要秉承雇主的意志、接受雇主指派去工作，但总体上双方不具有人身从属性和经济从属性。

依据法律规定，用人单位与劳动者之间应依法签订劳动合同。但实践中，并非所有的用人单位都会与劳动者签订书面的劳动合同。在未签订书面劳动合同的情况下如何能够维护劳动者的合法权益呢？《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”符合该条规定情形的劳动关系成立，该条规定也是在未签订劳动合同情况下认定事实劳动关系的主要依据。但目前各种新就业形态劳动者数量大幅攀升，审判实务中关于劳动关系认定的问题又面临着多重挑战。一般而言，认定新业态劳动关系需要从多方面着手综合加以判断。

1.劳动关系认定的一般标准。《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”该条对规范的劳动合同形式应该包含的条款进行了明确规定。但是在具体实务中，并非所有书面形式文件都是规范的劳动合同的格式文本，所以在确认劳动关系案件中需要对双方的权利义务、具体工作内容、取酬方式等约定内容进行综合分析。实务中，如何确定双方当事人在履行合同过程中形成的关系符合劳动合同人身从属性和经济从属性的双重特征是裁判的重点。“从属性”是认定劳动关系的最大特色，是考量是否属于实际用工以及是否构成劳动关系的根本标准，具体包括人身上、经济上和组织上的从属性。“人身从属性”主要是劳动者向用人单位提供劳动时，其人身在一定限度内受到用人单位的约束。“经济从属性”表现在劳动者通过劳动换取生活资料，体现出劳动力与劳动报酬的交换关系。“组织从属性”是指劳动关系存在时，劳动者始终作为用人单位组织中的一员而存在，受用人单位的指挥和控制。从属性可以通过某些特定的形式外化，一般来说，用人单位向劳动者直接支付报酬、劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分、用人单位发放“工作证”或“服务证”等身份证件、允许劳动者以用人单位员工的名义工作、劳动者实际接受用人单位规章制度等的管理约束，则双方构成劳动关系。人格从属性和经济从属性也与劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》中第一条和第二条的规定相对应，故用人单位与劳动者成立劳动关系的认定标准有主体适格、人格从属、业务从属三项特征。上述特征一直以来也是司法机关在审理劳动争议纠纷案件时普遍适用的认定标准。

2.季节性用工的劳动关系认定。季节工是指用人单位按照季节性生产经营的特点而使用的临时性用工，比如锅炉工、混凝土公司司机等一般都属于季节性用工，用工期有明显的季节性和周期性，但是正是因为因季节性用工的非连续性，导致劳动争议案件频发。在此类案件中，用人单位经常以季节性用工时间短、双方不存在隶属关系、认定双方构成劳动关系会对企业的经营成本造成极大的负担等理由抗辩季节性用工不能认定为劳动关系。《中华人民共和国劳动法》第十二条规定：“劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。”故季节性用工的劳动关系的认定同连续性用工劳动关系认定的条件是一致的，只是需要在审理季节性用工劳动关系认定案件中考虑到季节性用工的时间段和周期性。依照法律规定认定季节工也可以形成劳动关系，有利于规范用人单位合理用工，实现对劳动者权利的有效保护。

3.实习期与劳动关系的认定。大学毕业前夕，很多大学生已经开始找工作，很多大学生在真正从学校毕业前会在公司经历一段提前实习期。那么，此刻双方建立劳动关系的时间应该从何时起进行认定呢？劳动关系是劳动者与用人单位之间，在劳动者提供社会劳动实现劳动价值的过程中形成的继续性、相对稳定的社会关系，一方面应考虑到劳动者是否已达到法律所规定的最低就业年龄，另一方面还应考虑劳动者所从事的工作是否有别于大学生以社会实践为目的而进行的实习。对于用人单位和毕业生而言，毕业前实习是双向选择的重要考察期，既要尊重用人单位的用人自主权，也要保障应届毕业生合法的劳动权益。故将符合条件的在校大学生纳入劳动合同法保护的范畴有利于规范用工秩序、保障劳动力市场平等，有利于推动就业创新和人才培养，有利于促进企业和应届毕业生的互利共赢。

4.平台经济下的劳动关系认定。平台经济迅速发展，创造了大量的就业机会，依托互联网平台进行就业的网约配送员、网约车驾驶员、互联网营销师等新形态经济下应运而生的新就业形态劳动者数量大幅增加。在新就业形态劳动者请求确认劳动关系案件的审理中，要根据用工事实和劳动管理程度，综合考虑劳动者对工作时间和工作量的自主决定程度、劳动过程受管理控制程度、劳动者是否需要遵守有关工作规则、劳动纪律和奖惩办法、劳动工作的持续性、劳动者能否决定和改变交易价格等因素，审慎予以认定。具体来说，需要注意以下几个问题：一是判断新就业形态劳动者为用人单位提供劳动时是否具有劳动力的专属性。专属性是指由劳动者本人提供劳动，劳动者无权将工作分包给他人完成或由他人代替完成。二是判断新就业形态劳动者与用人单位之间是否存在人身隶属性即人身上的从属性和经济上的从属性。其中，人身上的从属性即劳动者的工作地点、时间、服务要求等是否需要听从商家或平台的指挥安排，劳动者能否自主决定变更，商家或平台是否对劳动者进行日常管理和考核考评，用人单位制定的规章制度、奖惩办法等是否适用于劳动者。经济上的从属性是指劳动者是否依靠劳动所得维持自身及家庭的生存和发展。三是判断新就业形态劳动者向用人单位提供的是否为单纯的劳动力这一生产要素。劳动力作为生产要素存在，用人单位支付工资是获得这一生产要素的对价。四是结合平台或商家是否定期向劳动者发放工资，工资报酬是否稳定，经营风险是否由用人单位承担等因素予以判断。

随着经济水平的不断发展以及群众法律意识的提升，劳动关系确认案件占比较多，这也对劳动关系审查认定的人身从属性和经济从属性标准提出新的需求。所以在审理劳动争议案件过程中，既要保护好劳动者的合法权益，又要根据相关法律理顺构成认定劳动关系的具体要件。劳动关系不仅是劳动力和劳动报酬的交换关系，更是极具人身色彩、涉及劳动者维持其基本生活的社会关系。故裁判者在审理涉及劳动关系的劳动争议案件中，更要注重基于劳动法所蕴涵的价值精神审理相关案件，以便能够更好的维护劳动者的合法权益。

原标题：《精品工程|非典型劳动关系认定中的若干实务问题》