蓟门决策｜郭旨龙：电信网络诈骗的三重危害层次

原创郭旨龙蓟门决策Forum

编者按

2023年11月30日下午，蓟门决策论坛第128期“破解电信诈骗治理之困”，在中国政法大学学院路校区举行，知名学者围绕当前电信网络诈骗治理面对的困境和破局之法展开了精彩讨论。现推送中国政法大学网络法学研究所郭旨龙副教授主题发言，全文共3400余字，阅读约需6分钟。

郭旨龙：各位老师好，首先能参加此次论坛，我感到非常的荣幸。今天的主题是破解电信诈骗治理之困。接下来我从主要危害性的角度切入一下传统的诈罪，因为它们之间的危害是不一样的，然后看看刑法应对此做出什么样的应对。

我们先看一个典型的个案，把信息交过去之后，卡上原来有的钱全都没了。最后他因为心里受不了，人直接也没了，所以这是非常伤心的故事，对吧？在这种情况下，判处了诈骗罪的最高刑期无期徒刑，另外还有个吸罪。那么从这个案子当中，我们能看到我们所重视的法益在哪里？整个国家立法都是怎样提高的？

2016年底最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》，指出电信网络诈骗侵害财产安全，破坏社会诚信、社会稳定，并且还是严重破坏！然后下面是2022年颁布的《反电信网络诈骗法》，直接上升到了社会稳定和国家安全，又上升了一个维度。

首先是侵犯财产权利，但是伴随这个过程当中，或者说他为了准备这个诈骗犯罪，事先一般都会侵犯公民的个人信息。这是对于个人财产和个人信息的侵害。比如刚才这个案子，买了十万余人的信息。同时，2017年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》也认识到了这个问题，提到如果非法获取、提供这样的敏感的个人信息的，也是可能影响人身、财产安全的。对他人人身、财产安全敏感信息的条数是降低要求的，这说明我们已经认识到了它们之间密切的联系。该司法解释也提到了其他罪名和负面影响，那么这里面个人的影响提到了，社会层面的影响在哪里呢？这里提到了一个“恶劣社会影响”，恶劣的社会影响非常普遍，在咱们国家的信息当中到底如何理解？我想可以在这里提两个方面，一个是公共安全，就是我们的生活安宁，我想除了这种外在的，如不要有噪音影响我们，还包括各种各样的信息。这个案子在媒体上经久不衰，就是因为它引发大家的共同关切，敏感个人信息严重影响到了我们，除了影响人身财产这种合法权益，还有精神上的伤害，还有可能会导致自杀、死亡，这都是对个人的人身伤害。

然后第二个层面是社会方面，除了可能造成严重侵害公众安宁，让你惶惶不安，或者说让你每一次使用这个电信网络技术进行交往都感到担心，还会严重影响社会稳定，因为它是针对不特定多数人造成伤害。传统诈骗一般要寻找特定的人，他面对的人数也是非常有限的，根本没有办法说我打电话拿到信息，对吧？所以这是电信网络诈骗的一个新的危害，影响社会稳定。2016年司法解释特别提到了针对特殊人群，老年人、未成年人、在校学生等诈骗的情形！我们在校学生也是弱势群体，例如以助学金的名义诈骗。这涉及到对公共信用的影响。第三个就是严重干扰电信网络自信，以区域为代表的这种被害人的死亡、自杀等等，严重损害了电信网络乃至金融制度的公共信用！我们用这个电信网络甚至相关的金融制度，是为了促进自己更好的发展，提高效率，提高规模。但是现在这个电信网络反而成为危害我们的产品，应用电信网络的提升，极大地引发了公众对社会重要的电信网络制度的无信心，当公民使用这种现代化的信息技术，它的信息性能是怎样的，整个社会的成本又提升了，这是第二个方面社会成本。

那么第三个大方面是国家安全，也就是通信、互联网、金融等国家重大领域的治理安全，总书记也说过，没有网络安全，就没有国家安全。电信网络诈骗不仅利用电信网络技术，而且出现跨国犯罪的形态，二者紧密的交织在一起。刑法学始祖在几百年前就提出，刑罚的有效性不在于它的严厉性,而在于它的坚定性和不可避免性，就是他犯罪之后，不在于他们受到刑事上的处罚，更在于犯罪的时候就一定会受到追究，会受到刑事司法制度的关注。所以在这个时候，我们不仅要考虑网络诈骗犯罪，相比传统的诈骗犯罪，侵害了财产和人身，还侵犯了社会方面的信用稳定，侵犯了国家安全，更要考虑电信网络诈骗犯罪跟传统的接触式犯罪相比较，它的识别容易程度是急剧降低的、打击难度是急剧提升的。在这个意义上，我们必须要创造各种条件去加大打击的力度，比如《反电信网络诈骗法》第三条规定了，国内实施或者尽管实施的诈骗是在境外，但对境内实施联系的，我们也要去处罚。所以它考虑到了犯罪的危害性以及惩罚的难易性。今天最高检公布了11件检察机关依法惩治电信网络诈骗及其关联犯罪典型案例，案例一、案例二都是这种跨国性的。那么对于这种跨国性的，特别是集团性的犯罪，也要有刑法的手段去加大打击力度。

另外一个方面体现它跟国家安全有关系的地方，刚才也已经提到了，就是他们侵犯个人信息，而数据安全会涉及到国家安全，比如说数据出境，它提到了十万人以上个人信息，或者万人以上敏感个人信息，就和国家安全开始有一些关联了，它可以用来针对我们国家大规模的网络照片和数据进行分析。其它后续的操作和利用都跟国家安全密切联系起来。这个时候有必要坚持一个总体国家安全观，提升对于电信网络安全诈骗的危害的认识。破坏社会安宁，它可能涉及到在校学生群体等等，它都是影响社会安宁的一个方面。还会影响电信网络自信，大家对于电信网络它本身是不是安全的产生疑问，然后使用电信网络时采取哪些预防的措施，都会增加成本，影响社会的信息化、国家稳定，所以最终也会影响国家的整体安全，因此必须要提高认识。在这个意义上帮大家充分认识到，电信网络诈骗影响到个人权益、社会利益、国家安全的时候，我们就能够自觉地配合国家采取各种措施，对它进行严厉的打击。

在刑事法上，我们先看一下，我们现在打击电信网络诈骗犯罪，可能并不是以诈骗罪为主，而是以什么？以这个帮助信息网络犯罪的活动罪为主，对吧？前面是醉酒驾驶的案件最多，现在是帮助信息网络犯罪。2015年增加的时候，它并不是说针对性打击电信网络诈骗，它是总结了过去一二十年，我们国家打击这种产业化的、过分猖獗的网络犯罪，结果用来主要打击电信网络诈骗犯罪了，产生这样一个结果。所以我们现在应该返朴归真了，否则的话，面对打击电信网络诈骗以帮信罪为主，帮信罪可能最多就判处三年以下，犯罪分子没什么太大的忧虑，可能想到最多三年，然后我赚了上百万、几十万，那我也赚了，因为我平时根本赚不到这么多钱，对吧？所以我们现在应该返朴归真用诈骗罪的相关罪名去进行。

我看到了我们今天的材料，它不知道是引用了哪里，这个研究说，有学者提出来，要重视这个组织、领导、促进参加电信网络诈骗罪，我想这个罪也还是有必要的，因为它的这种集团化很明显，把它当做这种黑社会组织以外的第二个犯罪组织，非常重要的、有组织犯罪来进行打击是有必要的。但是我想这个组织、领导、参加电信网络诈骗罪，他的前提是存在这种集团犯罪对吧？但是你得证明，这个集团犯罪本身也就是一个形式，所以我想还是得有其他的基本性质的，打击诈骗犯罪，也就是专门的电信网络诈骗罪。

可以在诈骗罪之后，专门增加一个电信网络诈骗罪，这样的话，它不仅能够突出它跟这种传统的诈骗罪，它的危害的层次类型都不一样，还能够突出它的犯罪方式可能不一样，比如说，它可能会使用这种人工智能方式，或者说它不需要让你产生什么错误的认识，它直接设置程序，只要你进入了这个程序，它就能够进行操控。比如在这个案例中都是这种新型的，不需要你去证明对发出信息产生的错误，基于错误进行财产交付，不需要证明因果链条了，只要你有相应的利用网络技术，然后设置相关的骗局，接下来产生财产交付就是自然而然的事，这个时候就可以打击了，这样的话能够更好地打击那些针对多人次的电信网络诈骗，非常有效率。2013年诈骗罪，比如说我打电话500次以上，或者说发送短信5000条以上，认定为诈骗罪未遂，我们现在如果有这种电信网络诈骗罪，我们不需要定未遂，直接认定为电信诈骗就行了。以及如果它是以组织化、跨国化的形式的话，直接就可以这个罪名进行定罪。同时向整个社会发出一个最强烈的信号，在这个强烈的信号的指导下，我们再去增加需要的行政公益诉讼的手段。

好的，以上就是我今天主要汇报的内容，也就是充分地展示电信网络诈骗罪跟传统犯罪不一样的地方，它的危害性不仅侵犯个人财产、侵犯个人人身，还侵犯了社会稳定、社会的安宁。电信网络安全制度的信息信任甚至影响了总体国家安全。打击专门的电信网络诈骗团队，能够极大地提高全社会的共识，降低它的危害性，也缩短司法机关要证明的环节、证明的要素，提高效率。

编辑：张润琪

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原标题：《蓟门决策｜郭旨龙：电信网络诈骗的三重危害层次》