原创 王奕鸣 上海市法学会 东方法学 收录于合集 #上海对外经贸大学“国际法学”学术论坛文集 6个
王奕鸣
上海对外经贸大学法学院硕士研究生
要目
一、引言
二、中国投资争端解决条款之历史演进
三、限制性投资争端解决条款之弊端
四、投资自由化或“卡尔沃主义”回归——中国的选择
结语
2021年，我国全行业对外直接投资共9366.9亿元人民币。我国已由单纯的资本输入国转变为资本输出／输入国的混合形态。随着我国在国际仲裁庭涉诉案件数量的增长，过去签订的BITs中的争端解决条款的缺陷也日益凸显。同时，我也面临着巨大的危机与挑战。现今，我国已成为双向投资大国，充满限制性因素的BITs已然无法起到保护我国司法主权和投资者利益的作用。在“卡尔沃主义”回归的浪潮下，我国依然坚定地坚持投资自由化的立场。为规避潜在风险，我们应当竖起“防火墙”，避免国际仲裁庭过度扩大管辖权、积极利用调解这一替代性争端解决方式、开拓当地救济规则的新路径、将完善新旧BITs之间的过渡条款纳入考虑范围，及时顺应国际上BITs的发展趋势，对存在缺陷的争端解决条款及时进行更新和完善。
一、引言
2020年，受新冠肺炎影响，世界经济萎缩3.3%，但在此情况下，我国对外投资合作依然稳步健康发展，呈现出规模扩大、结构优化、效益提升的发展趋势。2021年，全行业对外直接投资9366.9亿元人民币，同比增长2.2%。我国已经成为名副其实的资本输出／输入大国。双边投资条约（Bilateral Investment Treaty，下文简称BIT）是主权国家之间签订的，以促进、保护及便利化国际投资为目的，并约定双方权利与义务关系的书面协议，对中国的外国直接投资（Foreign Direct Investment，简称FDI）和对外直接投资（Outward Foreign Direct Investment，简称OFDI）都产生了重要的正面影响。
BITs不仅能促进签约国之间的国际投资，还可以弥补东道国政策环境的不足。对此，BITs的文本质量起到至关重要的作用。1982年，我国与瑞典签订第一份中外BIT。至2021年底为止，我国共签订145份BITs，成为世界上签订BITs数量最多的国家之一。我国在不同时期签订的BITs有不同的特征和条款内容，但争端解决机制（Dispute Settlement Mechanism）条款永远是核心条款之一。资本流动的不断加强导致投资领域内的国际争端数量随之增长。根据2021第2期ICSID案件数量统计数据，直至6月30日，2021年内由秘书处登记的ICSID案件为332件，在数量上呈逐年增长趋势。历年来，以我国作为被申请人的已公开案件共有7起，其中4起管辖权依据均为我国早期对外签订的BITs，争议解决条款的内容也各不相同。
纵观我国既往投资实践，争议解决条款对中国未来参与国际投资和进行“一带一路”的发展和建设有着重要的推进和保护作用，本文将立足于对我国签订过的BITs的研究，分析其中争端解决条款的不足并提出相应的完善意见。
二、中国投资争端解决条款之历史演进
如上文所述，争端解决条款是BITs的重要内容之一。在BITs中规定争端的解决和执行，将有效提高缔约国的缔约意愿，同时还能显著降低地方司法部门存在偏见的风险。本文将以时间跨度为参照，讨论不同时期我国签订的BITs中争端解决条款的差异，并总结其发展规律，结合我国目前的政治、经济、文化发展情况，为后续BITs的签订和更新提供参考。
以标志性BITs的签订为划分标志，本文将我国的BITs缔约实践分为三个阶段。第一阶段为1982年中国——瑞典BIT开始至20世纪90年代，第二阶段为1998年中国——巴巴多斯BIT开始至2012年前后，第三阶段为2012年中国—加拿大BIT开始至今。
我国第一阶段的BITs借鉴欧式模式，以德国BITs为模板。缔约国以发达国家为主，并且成功为首次踏入国际投资领域的中国吸引了来自发达国家的FDI。受限于时代因素，该阶段的BITs带有“利益交换”的特点。资本输入国对由西方发达国家主导的BITs具有天然的不信任感，拒绝过分让渡主权，而资本输出国为了能与资本输入国达成共识，在缔约过程中往往有意识的避免敏感制度纳入BITs，因而赋予了东道国较大的规制权。1982-1998年内，我国共签订81份BITs，这些带有时代特征的BITs相对保守，存在投资者——国家争端解决（Investor-State Dispute Settlement，简称ISDS）机制内容不完善，甚至制度缺失的问题。虽然在特定的经济和政治背景下，作为当时的资本输入国，我国确实无需过度考虑保护海外投资利益，但过于保守的条款在当今显然无法起到规避投资风险和解决争端的作用。如1984年中国——芬兰BIT、1985年中国—泰国BIT和1992年中国——土库曼斯坦BIT，均仅规定缔约国之间的争端解决机制，对ISDS机制并无规定。再如1986年中国——英国BIT，第7条规定“缔约一方的国民或公司与缔约另一方之间有关征收补偿款额的争议，在提出书面通知该项争议之后六个月内未能友好解决，应提交国际仲裁。”仲裁范围仅限于涉及征收补偿的投资争议。
1990年，我国正式签署华盛顿公约。1993年2月6日，公约对中国生效。以此为分界点，我国正式接受ICSID管辖。此后，我国签署的BITs大多纳入了ICSID机制。如1994年中国——冰岛BIT、1994年中国——罗马尼亚BIT等，均允许投资者将争端提交ICSID仲裁，但仲裁的范围依然被限制在“涉及征收补偿款额的投资争议”中。尽管依然保守，但已有进步的趋势。1998年中国——巴巴多斯BIT是我国第一份全面接受ICSID的管辖的BIT，同时也成为我国BITs实践第二阶段的开端。该份BIT规定投资者有权将与缔约另一方之间任何投资争议提交ICSID或者临时仲裁庭裁决，这与同期我国对外开放并积极参与国际投资、合作的发展方向有着密切的联系。2000年，我国政府正式提出“走出去”战略，并于2001年加入WTO，该阶段的中国对外投资进入快速发展期，对外直接投资净额从2003年位居全球第26位发展至2012年位居全球第3。为吸引外商投资，我国开始对BITs的内容进行大量优化。自1998年中国——巴巴多斯BIT后，中国陆续签署、更新了三十多个包含ICSID全面管辖条款的BITs，规定“所有投资争议”均可提交至国际仲裁庭，以反映中国新的经济议程、政治立场和投资政策。
三代BITs一改早期BITs实践中以“投资保护”为主的态度，更加强调推进“投资自由化”，总体构架也从早期的欧式模式向北美模式转化。如2012年中国——加拿大BIT，除基础条款外，还对税收和金融审慎例外问题作出了专门规定，而金融审慎例外问题也是美国BIT范本（2004）延续至美国BIT范本（2012）的重要内容之一。很多例外规定在我国签订的双边投资协定中均属首次出现，是我国双边投资协定顺应国际新趋势的体现。针对投资争端解决的规定也从保守且具有限制性的条款——即没有ISDS选项或将仲裁范围仅限于涉及征收补偿额的投资争议，向适用与投资有关的“所有争议”发展。在仲裁的前置程序上，三代BITs也体现出更加系统、完善的发展趋势。在中国——加拿大BIT前，我国在BITs中规定的仲裁前置程序大多数为时间不一的冷静期，而三代BITs对前置程序进行了完善。中国——加拿大BIT第21条规定冷静期内应当进行磋商，并且规定了磋商的具体时间和地点，与前两代BITs相比，冷静期条款的内容显然更加详细完整，更利于保护投资者利益。中国—加拿大BIT作为我国缔结高标准BITs的开始，代表了我国BITs已经迎来了“自由化”和“便利化”时代。
三、限制性投资争端解决条款之弊端
截至2021年3月，以我国作为被申请人的已公开国际投资仲裁案共有7起，且涉诉案件数量呈上升趋势。2020年内，由ICSID受理的宏大通商（Macro Trading Co.，Ltd.）诉中国案、吴振顺（Goh Chin Soon）诉中国案提出的管辖权依据分别是1988年中国——日本BIT和1985年中国——新加坡BIT，由于订立时间较早，上述BITs的争端解决条款均为限制性条款。虽然自1998年后，我国开始签订接受国际仲裁全面管辖的BITs，但从签订的BITs总量上看我国缔结的已生效BITs中使用限制性争端解决条款的依然占大多数。
模糊的仲裁范围
1998年前订立的BITs大多将可以提交国际仲裁的范围限制在“涉及征收补偿额的投资争议”，且使用不同的措辞和表达。如1991年中国——蒙古BIT和1994年中国——秘鲁BIT“涉及”的用词为“involving”，而在1989年中国——保加利亚BIT中却使用“concerning”，BITs文本之间并不统一。且由于中国早期对国际投资持观望、保守的观念，缺乏订立BITs的经验，这就导致了争端解决条款对仲裁范围的表述过于模糊，即使后期的中国投资者开始积极利用BITs和国际投资仲裁寻求救济，却发现往往卡在管辖权异议上无法得到国际仲裁庭的受理。
2010年，黑龙江三家企业向常设仲裁法院（Permanent Court of Arbitration，简称PCA）提起对蒙古国的仲裁申请，管辖权依据为1991年中国——蒙古BIT。本案的争议焦点在于，中国——蒙古BIT中“涉及征收补偿额的争议”范围的解释。申请人认为蒙古政府在颁发铁矿石矿藏的采矿许可证后将其收回的行为明显构成征收，并要求相应的赔偿，而蒙古政府则依据中国——蒙古BIT第8条的规定，主张本案的仲裁范围仅限于“涉及征收补偿额的争议”，不包括是否构成征收这一事实的认定。最终，仲裁庭认定中国——蒙古BIT中的仲裁范围不包括事实的认定，以没有管辖权为由驳回了中国投资者的仲裁申请。同样，由于BIT将仲裁范围限定为“涉及征收补偿额的投资争议”导致管辖权不明确的案件还有谢业深诉秘鲁案，相同的争议焦点却取得了与黑龙江三公司诉蒙古案不同的仲裁结果。谢业深于2006年向ICSID提交仲裁申请，管辖权依据为1994年中国——秘鲁BIT。与中国——蒙古BIT相同，关于仲裁范围采用了模糊的表述，导致仲裁庭需要对第8条第3款中“involving”进行解释。但该案仲裁庭却从订立BITs的目的出发，认为如果将仲裁范围限定于数额争议将导致条约无法吸引投资者进行投资，与缔约目的相违背。最终认定ICSID对本案有管辖权并受理了谢业深的仲裁申请。
经过三十余年的发展，我国经历了“走出去”和“一带一路”的政策发展，对资本的输入和输出都有大量的要求，类似的国际仲裁困境很有可能会在未来再次重演。2018年，澳大利亚、新西兰等多国政府先后将华为排除在本国的5G市场之外。有学者认为，如果华为想通过相应的BIT主张赔偿，那么1988年中国——澳大利亚BIT、1988年中国——新西兰BIT很有可能成为争端的法律依据。但这两份BITs均将仲裁范围限制于“涉及征收补偿额的投资争议”，很有可能无法支持华为诉诸国际仲裁。
一代BITs将仲裁范围限制于“涉及征收补偿的投资争议”显然过于模糊、狭窄，无法保护中国大量的海外投资利益，但1998年后的部分BITs将仲裁范围过大至“任何争端”又过于宽泛。近年来，随着“投资自由化”的发展，附加在国际投资仲裁上的限制逐渐减少，投资者滥用仲裁程序以寻求巨额赔偿的现象频频出现。阿根廷自20世纪90年代开始陆续与发达国家签订了一批BITs，在仲裁范围上接受ICSID的全面管辖，赋予了外国投资者高标准的保护，但也导致阿根廷本国在经济危机的影响下轻易被他国投资者诉诸国际仲裁庭。阿根廷自1997年开始至今共被诉56次，面临重大的诉讼压力和巨额的国家赔偿。ISDS机制在诉权分配上具有不对称性，往往由投资者开启，东道国只能被动应诉。因此，没有任何限制的仲裁范围更会为投资者滥用仲裁程序提供机会。我国BITs在仲裁范围上面临的不仅仅是司法层面，更多的是立法层面上的困境。我们不应该在面临国际投资争端时一味期待仲裁庭作出符合本国投资者利益的裁决，而应该主动出击从投资体系上完善已经明显落后于我国实际发展的BITs条款。
空泛的“冷静期条款”
除司法途径外，我国对外签订的BITs一般会同时规定非司法途径的争端解决机制，如提交仲裁前的友好协商期间（又称冷静期）。冷静期条款一般要求争端双方在一定时间内只能进行友好协商、磋商而不能将争端提交任何国内外司法机构。如2006年中国——印度BIT第10条规定只有在争议自产生之日起6个月内未能通过协商解决的情况下方可提交至仲裁庭。类似的“冷静期”还出现在中国——德国BIT、中国——埃及BIT、中国——法国BIT、中国——古巴BIT、中国——新西兰BIT中，适用范围极为广泛。
我国BITs“冷静期条款”规定的协商时间大多数为6个月，也有例外情况，如中国——叙利亚BIT中规定友好协商期限为一年，中国——巴林BIT则为五个月。早期BITs规定“冷静期条款”的目的在于减少诉讼和争端，通过友好协商、磋商的方式将争端和平解决从而减少诉讼、仲裁成本。但早期BITs过于强调友好合作而缺乏基本的规则意识，仅约定协商的最短期限，对协商程序、协商地点并无特别规定。直到中国——加拿大BIT才开始细化对“冷静期条款”的规定。中国——加拿大BIT第21条规定争端各方在提请仲裁申请前应当进行磋商，除非争端各方另有约定，磋商应在诉请提请仲裁的意向通知提交后的30日内进行；磋商地点应为争端缔约方的首都，争端各方另有约定的除外。在约定“冷静期”的前提下细化了磋商程序、磋商地点、磋商的具体时间。
尽管出现了细化的趋势，但“冷静期条款”依然存在不少问题。友好协商的过程中一般是不存在第三人的，但当争议双方矛盾过大，无法通过非司法手段解决争议时，长达数月的“冷静期”很有可能拖延争端的解决，增加争端当事人的时间成本。且投资者在国际投资争端中一般处于弱势地位，在面临征收或者类似征收行为时，长时间的友好协商往往会导致投资者因得不到救济而扩大损失。况且，在实践中，即使争端当事人未能进行充分协商，“冷静期”届满后依然可以申请仲裁，“冷静期”实际上很容易处于名存实亡的尴尬状态。
过于绝对的当地行政救济条款
自20世纪80年代以来，随着投资自由化和国际投资仲裁的发展，用尽当地救济规则逐步弱化。我国签订的BITs中，要求用尽东道国当地司法救济的当地救济条款逐渐消失，取而代之的是“岔路口条款”和行政救济的结合。目前，主要发展出四种不同的形式：一、行政救济作为任意性条款选择适用；二、行政复议作为国际仲裁的前置程序；三、在第二种方式的基础上为行政复议设置一定期限，期限届满也可开启仲裁程序；四、结合变通的岔路口条款，即虽然已提交至东道国国内法院，但若是在法院做出判决前撤销，仍可提交至国际仲裁。近年，采用第二种和第三种方式的BITs越来越多。2007年中国——法国BIT规定投资争议可提交ICSID，前提是争议所涉缔约一方可要求有关投资者在提交仲裁前用尽该缔约方法律和法规所规定的国内行政复议程序。此处东道国便可要求投资者必须用尽行政复议。中国——德国BIT在议定书中则放宽要求，规定在经过行政复议三个月的情况下争议若依然未得到妥善解决，德国投资者也可直接将争议提交仲裁。采用了更为灵活的第三种方式。
有学者认为，国内行政救济能够快速有效的解决投资者和东道国之间的矛盾，将行政复议作为国际仲裁的前置程序是保护我国对外国投资管辖权的重要手段，日后在BITs实践中甚至应当将东道国司法救济纳入强制性前置程序的范围中。对类似观点，赞成者们往往主张当地救济与一国的司法主权密不可分，放弃当地救济意味着权利的让渡。但事实上，早期的“用尽当地救济条款”是对行使外交保护权的限制，当代BITs中的行政复议条款却只是对私人投资者行使求偿权的制约。我国不仅是资本输入国更是资本输出国，对外投资的输入国大部分均为发展中国家，其司法环境和透明度往往不能达到我们的预期，用尽当地救济条款已不能像早年那样保护本国投资者的利益。针对“一带一路”参与国更是如此，在与我国签订BITs的缔约国中，82个国家均与我国签订了“一带一路”文件，属于我国重要的对外投资对象。值得关注的是，这些国家司法水平相对较为落后国，内行政救济与司法救济的程序均耗时较长，行政复议前置条款对我国投资者寻求救济将会造成阻碍。如何在司法主权和我国的对外投资保护中取得平衡将是未来的重要议题。
同时，我国BITs中的行政复议条款与国内行政复议法的适用存在冲突。首先，行政复议与“冷静期条款”的适用顺序没有明确。我国BITs中就“冷静期”的规定时间不一，大多数规定为6个月但也有4个月、5个月、1年等等，但共同点是均未对“冷静期”是否包括行政复议期限做出规定。我国行政复议法第9条规定，行政复议申请人应当自知道具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请。这就意味着若在长达数个月的“冷静期”届满后，早已超过行政复议的提交期限。其次，无论有意或无意，若投资者未在60日内提请行政复议，是否绝对丧失行政复议的机会？若已丧失申请行政复议的机会，在无法达成前置程序的情况下后续是否还能获得诉诸国际仲裁的权利？上述问题均起因于BITs行政复议前置条款与国内行政复议法的文本冲突，有待明确。
四、投资自由化或“卡尔沃主义”回归——中国的选择
卡尔沃主义（Calvo Doctrine）出现于19世纪的拉丁美洲，于近年在拉丁美洲国家的主导下出现回归的迹象，并在其他国家得到实践。玻利维亚和委内瑞拉等国家先后退出华盛顿公约，用尽当地救济在众多BITs中回归，美国、加拿大等发达国家开始在自己的BITs范本中增加相应的限制性条款，对投资自由化的趋势形成了巨大的冲击。
有学者认为，“卡尔沃主义”回归的原因之一是国际仲裁机制的缺陷，尤其是不公正的ICSID机制。针对偏向保护投资者利益、欠缺纠错机制、裁决结果不一致等缺陷，不同国家采取了不同的应对措施。如拉美国家属于颠覆式革新派，主张废弃ISDS机制，美国主张渐进式改良，欧盟则属于激进式改革派。中国作为外商投资大国，资本双向流动量巨大，“卡尔沃主义”与中国自改革开放以来一直坚持的开放国门、共商共建共享的多边主义路径相违背，且中国对联合国国际贸易法委员会发起并主导的ISDS机制改革一直抱着开放并积极参与的态度，并于2019年向联合国提交关于ISDS机制改革的意见书。今后中国也应当坚持身为国际投资大国的立场，逐步完善BITs中争端解决条款、积极促进ISDS机制改革，坚持“一带一路”倡议，以开放态度应对“卡尔沃主义”的回归。
树立仲裁范围“防火墙”
目前，国际仲裁庭管辖权的扩张问题引起了广泛关注，ISDS改革已经成为联合国国际贸易法委员会的重要议题之一。美国BIT范本中也一改曾经的开放态度，开始对仲裁范围进行限制。目前，一部分国内学者主张不能无条件地接受国际准则，建议中国对资本输出国和资本输入国采取两种不同的投资协议模式以最大的保护我国利益。但是，笔者认为中国在签订BITs时必须坚定唯一的立场，若我国在与资本输入国和输出国缔约时采取不同的两种模式，我国将失去作为大国的国际信誉与立场，招致国际上的非议。为维护我国的投资大国形象，同时避免中国投资者投诉无门以及出现“阿根廷危机”，我国应当系统性地更新BITs，详细规定仲裁范围。
首先，可以参考国际上最新的投资协定，将仲裁范围限于“东道国违反特定投资保护义务”。如中国——加拿大BIT第20条就将仲裁范围限制在东道国违反相应的投资保护义务中，只有东道国违反特定条款中的投资促进和准入、国民待遇、最惠国待遇、征收和转移等投资保护义务时，投资者才有权诉诸仲裁。又如我国于2009年签订的《中国——东盟全面经济合作框架协议投资协议》，第14条将仲裁范围明确限制于涉及违反国民待遇、最惠国待遇、投资待遇、征收、损失补偿、转移和利润汇回的投资争端。我国在更新和签订BITs的过程中可以根据缔约国的具体情况协商并明确可仲裁范围，这将更有利于规避国际仲裁的不可控因素。
其次，我国应当充分利用例外条款限制仲裁范围。安全例外条款一直被誉为国际投资的“安全阀”。除根本安全利益外，中国——加拿大BIT还借鉴了加拿大BIT范本，在第33条中规定了文化产业例外、环境措施例外和金融审慎例外等一般例外条款，对仲裁范围加以限制。这是加拿大在NAFTA实践中多次作为被申请人得到的缔约经验，有利于平衡东道国主权和投资者利益之间的平衡。有学者认为，新冠疫情可能会导致投资者索赔案件的大量增加。各国针对疫情实施的防控措施，如将医疗机构／设施国有化、征收或征用医疗设备、限制投资者运营方式和运营时间等一系列措施都将为东道国带来被诉的风险。为避免集中被诉，我国更应当积极使用一般例外条款抗辩，尤其是公共卫生方面。我国目前生效的所有BITs和FTA中，仅有只有9个规定了“公共卫生和公共健康”例外。中国——新西兰BIT第11条就规定该BIT不得约束缔约任何一方为保障公共健康或为预防动、植物的病虫害而采取任何禁止或限制措施或作出任何其他行为的权利。后续在进行FTA和BITs的更新与订立时，一般例外条款，尤其是“公共卫生和公共健康”例外条款很有可能成为与疫情类似的紧急状态下我国作为东道国被诉的强力“防火墙”。
最后，我国应当参考中国——加拿大BIT、中国——新西兰FTA，明确将最惠国待遇排除争端解决机制的适用程序中。这样即可以明确仲裁范围，又可以防止投资者任意抓取争端解决条款，违背东道国的缔约意志。
将第三方调解程序纳入“冷静期条款”
投资仲裁程序时间冗长且花费巨大，为节约成本以及避免投资者滥诉，规定一定时间的“冷静期”已成为我国诸多BITs的强制前置程序，但是短则数月长则数年的“冷静期条款”缺乏对程序、内容、双方义务的规定，无法对争端双方产生实质性的约束。由于过程的不透明，我们也尚不清楚这些条款对解决投资争端是否有积极影响。充分调动争端双方的协商意愿，选取高效的替代争议解决方式丰富“冷静期条款”，或许可成为后续改革BITs的新思路。
笔者认为，我国应当在保留“冷静期”的前提下丰富磋商内容、程序以及双方义务。投资仲裁的平均耗时在3.5年左右，多元的争端解决方式无论是对东道国还是投资者而言都是必要的，废除“冷静期”的适用还为时过早。中国——加拿大BIT第21条中对磋商的时间、地点进行规定，但程序和内容仍未有涉及。该部分笔者认为可以参考加拿大与欧盟签订的综合性经济贸易协议（Comprehensive Economic and Trade Agreement，简称CETA）等FTA。CETA第8.19条不仅规定未经充分磋商不得开启仲裁程序，还对磋商时间、地点、程序、内容以及提请磋商的有效期做出了详细的规定。WTO争端解决机制同样值得参考，《关于争端解决规则与程序的谅解》第4条第3款规定被诉方应在收到磋商请求后10日内答复，并在30日内启动磋商程序。第7款规定如果60日内争端未解决，可申请成立专家组。类似的，我国可在“冷静期条款”中规定磋商请求及回复的时限以避免投资者或东道国政府消极应对。
除磋商外，我们还可以将第三方调解纳入“冷静期条款”。调解一直被誉为“东方瑰宝”，与磋商机制不同，调解是在双方协商的基础上通过有经验且被双方所信任的第三方调解员的参与，以更公平公正有效的方式促成争端的解决。2001年中国——荷兰BIT第10条规定争议双方可依照华盛顿公约进行仲裁或调解，2011年中国——乌兹别克斯坦BIT第12条也将调解作为与磋商并列的友好协商的方式。现在不妨将调解作为替代性争端解决方式正式纳入BITs，双方可合意选择第三方调解，若无法达成调解合意或调解程序中未能达成调解协议的均可启动仲裁程序。针对执行问题，笔者认为可以在BITs中新增条款，赋予调解协议强制执行力，并指定投资者所在地的法院负责强制执行，从而避免因担心达成协议后无法执行而降低双方的调解意愿。尽管目前有众多调解规则和机构可供选择，但实际适用调解的情形却很少。我国应当把握机会，积极鼓励调解在投资争议领域的适用，并提升我国在该方面的话语权。
当地救济规则新思路
由于行政救济的不透明性，我们无法了解其是否能够成功在仲裁前化解矛盾，目前也未能就投资者进行行政救济的程序、结果和后续发展搜索到任何统计报告。事实上，国外之所以对我国的国内行政救济抱有疑虑，原因之一是认为我国法治的不透明。
2020年10月1日起，《外商投资企业投诉工作办法》正式施行，不仅允许投资者就投资环境提出意见，拓宽了投诉事项范围，同时要求在中央和地方均建立完善的工作机制，加大对于外国投资者的保护力度。地方为响应中央要求，纷纷拓宽投诉渠道并通过地方立法细化工作细则。如江苏、广东、上海等地，先后建立地方外商投资企业投诉平台，对受理范围、受理时限、受理流程等事项做出详细的规定。据报道称，2020年内重庆市商务委处理外商投资企业投诉案件共计82件，虽然没有更加详细的信息可供分析，但外商投资投诉机制确实能为外国投资者们增加一个寻求救济的渠道。根据《外商投资企业投诉工作办法》第8条的规定，投资者的投诉行为不影响提请行政复议、行政诉讼等程序的权利。既然投诉与其他行政救济方式并不冲突，可以同时并行，那么我国更应当积极建立投诉工作机构和被投诉人之间的调查、监管关系，推进地方投诉机制的完善与执行。同时，凭借更加完善、多元的行政救济途径鼓励投资者利用各地投诉机制并自愿选择行政复议前置，而非直接诉诸国际仲裁。
明确新旧BITs的适用问题
目前，我国已更新的BITs中就新旧BITs衔接的问题上倾向于确定新BITs有一定溯及力。其主要原因可能在于旧BITs的缺陷较为明显，尤其是在争端解决机制方面。此时若规定新BITs对过去争端有一定溯及力则可弥补缺陷，便于投资者通过国际仲裁寻求救济。但相关仲裁实践表明我国目前的过渡条款在适用上不够明确，有多种理解的可能性。
首先，需要明确新旧BITs之间的差异点。在平安诉比利时案中由于我国新旧BITs中就仲裁范围出现不同规定而导致两份BITs的适用对投资者产生巨大的影响。笔者认为，过渡条款中除非如美国范本（2012）年第2条第3款一样已明确规定新约对新约生效前发生的争端、事件均无约束力，其他模式均存在模糊地带。与其使用“本协定不得适用于在本协议生效前已进入司法或仲裁程序的与投资有关的任何争议或索偿”和类似表述，不如通过明确列举的形式重新划分新旧BITs之间的时机效力。如上述条款可表述为“除本协议生效前已进入司法或仲裁程序的与投资有关的任何争议或索偿，本协定均可适用”，以明确适用范围。
我国目前有大量20世纪签订的BITs面临更新换代的“窗口期”，在平安诉比利时案的影响下，除在今后新约的过渡条款中以更加明确的方式确定新约的适用范围之外，也可通过议定书、备忘录等形式对前文提及的12个重新签订的BITs中新约的适用范围进行进一步明确，一方面为东道国和投资者提供明确的法律指引，另一方面也是限制ICSID管辖权和明确管辖范围的重要举措。
结语
自“一带一路”倡议实施以来，我国在对外投资方面取得了巨大的成果，大大提升了我国在国际投资领域的影响力与话语权。在后疫情时代，各国经济退行，“卡沃尔主义”成为诸多国家实行单边主义和保护主义的“保护伞”，在此种情况下，我国更应当坚定走对外开放的道路，积极促进ISDS机制改革，踊跃参与国际投资仲裁实践。全面、公正的争端解决机制条款，是我国向各国展示自身先进法治思想、浓厚投资意愿的重要环节。为此，系统性地修订BITs中的争端解决条款是必不可少的。我们需要总结过去的仲裁经验并且借鉴各国BITs范本、贸易协定中的投资专章中的争端解决机制，通过明确仲裁范围、探索替代性争议解决机制、优化当地救济规则、明确新旧BITs的时机效力等措施完善BITs中的争端解决条款，在为我国投资者在外寻求救济打开大门的同时也防止我国在遭遇疫情或者类似疫情的紧急状态下大量被诉。
原标题：《王奕鸣｜论中国缔结的BITs中投资争端解决条款的不足及其完善》