赵琮：衡平法（Equity）的梳理-重读《万历十五年》

赵琮

北京市中闻律师事务所合伙人

文章来源：“空照集”微信公众号。

发布时间：2022年11月16日。

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前几天乘坐高铁出差，有同车人被确诊阳性，我连带被定为“密接”，在深圳集中隔离。工作之余，重翻《万历十五年》消遣。

这本书我大学时读过，当时阅历不足，对宏观问题没有特别的兴趣。走马观花读毕，只记得万历懒政、张居正跋扈、戚继光善兵。此次重翻此书，竟收获颇丰，对我本人的启发，完全可以形成几篇文章。计划一篇一篇写下来，作为自己思考的记录，也算是费曼学习法的实践。

首先，从我的专业法律入手，结合黄仁宇理解的英美法演变历程，梳理下衡平法（Equity）。在自序中，黄仁宇的一句话为此书题眼——“笔者以为，中国二千年来，以道德代替法制，至明代而极，这就是一切问题的症结。写作本书的目的，也重在说明这一看法。”

以此题眼为线索，自然能穿起黄仁宇在一篇篇传记中，所要表达的主旨。在此我稍稍偏题，分享一个阅读心得：读一本书伊使，先要在其自序或他人的书评中，找出它的题眼，作为线索穿起整本书。

例如，在《论美国的民主》中，托克维尔明确主题是——“行政集权只能使它治下的人民萎靡不振，因为它在不断消磨人民的公民精神。不错，在一定的时代和一定的地区，行政集权可能把国家的一切可以使用的力量集结起来，但将损害这些力量的再生。它可能迎来战争的凯旋，但会缩短政权的寿命。因此，它可能对一个人的转瞬即逝的伟大颇有帮助，但却无补于一个民族的持久繁荣。”（引自“美国的行政分权的政治效果”一章）

依此主题为题眼，在阅读中牢记它，在作者的论点论据中应用它，很多迷惑的地方就能迎刃而解。如此一次次深化，对一本书的全盘把握也颇为有益。

回到《万历十五年》，黄仁宇认为，以道德代替法制，是我国封建社会一切社会问题的症结。作为具有国际视野，致力于研究“大历史”的美籍华人黄仁宇而言，势必要对中外的法制传统进行对比。不得不说，黄仁宇作为一个历史学者，在对英美法发展传承的研究上，颇具慧眼。

重点分析这段话——黄指出：“这年代（1689）之前，英国为一个“不能在数目上管理的国家”（mathematically unmanageable），法律即有不同的见解，法庭也有三四种不同的种类。所谓普通法（common law）者，乃中世纪遗物，绝对的尊重成例，凡以前没有做的事都不能做；对地产注重使用权。对所有权倒弄不清楚；缺乏适当的辞章，足以解释动产的继承权；不动产的押当，也不符合社会需现款的情况，也没有将地租按时价调整的办法；农作物只能推销于本地，限于历史上有基础的市场。其他如组织公司，宣告破产等全未提及。简言之，这种法律以旧时代的习惯作倚衬，无意改革。一到17世纪初期，大批白银由西半球输入，物价陡涨，英国内地也受国际贸易及国际战争的影响，整个社会动摇。地主则不能保持自己的产业，商人则不愿付额外之税，皇室则因军备增加而无法筹饷，一般贫民及小市民也为生活所逼，有时感情冲动。宗教上教义中抽象之处更给他们火上加油，其所谓君权、民权的争执，两方都有理由，其困难之处则是问题的范围已经超过成例。

1689年不流血的革命之后，即无此征象。以前的问题掀动了半个世纪，到此渐渐销声敛迹。宗教之派别的冲突也好像被遗忘了。其中最大关键，则是兵戈扰攘之后，农村组织已有变化。英国17世纪，当然谈不上平均地权，所改革的是内部规律化。以前地主不知道自己产业在何处，种田的人不知道自己是赁户还是半个业主的糊涂情形也慢慢地被肃清。以前地界不明的情形至此渐渐规律化。而普通法的法庭能接受公平法（equity）也是一种进步的征象。公平法本身非法律，而不过是一种法律观念，等于习俗所说“照天理良心办事”。在英国初行时，只限于英皇所控制的若干法庭，有额外开恩之意。17世纪中叶后，普通法的法庭处于时势的需要，对这种观念让步一二，也是逼于事实。结果是积少成多，妥协的办法也认为成例。1689年革命后，普通法的法庭，更受首席法官的指示。以后与商人有关的案子，照商业习惯办理。这样一来，英国的内地及滨海、农村与工商业中心距离缩短，资金对流，实物经济变为金融经济，可以交换的条件（interchange ability）增多，分工较前繁复，所以整个国家可以以数目字管理。同时英国传统上又有司法独立及议会政治的沿革。这样一来，其高层机构及低层之间可以以最灵活的商业原则作联系。一时控制经济力量之雄厚及其效率之高大，世无其四。大英帝国因之称霸世界到好几个世纪。”

完全理解这段话，需要对英美法和我国法律都有比较深入的了解，我刚好可以胜任。从中国政法大学毕业后，我在悉尼的新南威尔士大学（UNSW）攻读Juris Doctor学位，研习英美法。澳洲作为英国的原殖民地，几乎完整的继承了英国的司法系统，两个国家运用的案例（Case law），有很大的重合部分。因而在悉尼学习英美法，和在伦敦学习英美法的来源和司法系统架构，没有本质的不同。

英美法系国家有几种不同的法庭，以英国为例，受理第一审的法院，就包括王室法院、治安法院、郡法院等。在衡平法（Equity）被引入法律的变革前，各个法院大致以案例法（Case law）作为审理的依据——案件按照之前法院判决的先例来审判，类似于我国封建社会的“祖宗之法不可变”。

一成不变的祖宗之法持续上百年，当然就会与不断演化的社会发生摩擦，这也是《万历十五年》中不断提到的一点。比如朱元璋在明初建立“军户”制度，全国200万的军户，每户出男丁一人维持常备军——“这制度开创伊始，流弊即随之而来。民户被编入军户，大部出于强迫；即或出于自愿，也常常是基于权宜之计，时过境迁，当初的应该就不能矢守不渝。所以各个驻兵的卫所刚刚成立，士兵逃亡和换籍的事件即已层出不穷。时经一百多年，各卫所的土地，不少都为各军户抵押和出卖。”

回到英国普通法，就像黄仁宇所说：“所谓普通法（common law）者，乃中世纪遗物，绝对的尊重成例，凡以前没有做的事都不能做。”法律和制度一样，一旦过于僵化，势必阻碍社会发展进步。于是衡平法（Equity）主动或被动地，作为一个积极因素开始出现。

我最初学习衡平法时，一直不得要领，听课时常常不知所云。起初以为是语言文化障碍，毕竟英文非我母语。但后来和当地同学交流，发现他们对衡平法的理解也非常模糊，并不清晰。我上网检索资料，英文信息世界对衡平法定义的解释一大堆，这些解释也大多云里雾里。网上充斥着不知衡平法为何物的抱怨。我们衡平法的考试，创下了年级挂科最多的记录，甚至造成了教学事故。由此可见，衡平法的理解与适用，对大部分人，都是老大难。

重读《万历十五年》，让我对衡平法的理解，上了一个大台阶——公平法本身非法律，而不过是一种法律观念，等于习俗所说“照天理良心办事”。

一切迎刃而解，翻译出了很大问题。所谓衡平法，如果译为公平法，就容易理解多了。类比我国行政法中的公平原则，谁还会疑惑呢？Equity这个单词，对英国人来讲也并不是一个常用词，类似于我国的文言文和生僻字。如果解释成“Conscience”（良心），也大大有益于法学院学生的融会贯通。

在适用衡平法中，谁的良心（Conscience）在起作用呢？是司法独立的体制下，法官在适用社会的道德良心。埃尔斯米尔在1615年牛津公爵案（the Earl of Oxford Case [1615] 1 Ch Rep 1）的判决被人引用至今：“用正常人对欺诈、信任、错误和压迫的良知...以慰平法律的褶皱”（原文：correct men’s conscience for fraud, breaths of trusts, wrongs and oppressions … And to soften and mollify extremity of the law’. ）

最初，衡平法是一种法律之外的皇家恩典，民众只可以向国王控制的王室法院请求，但未必会得到恩赐。它最初的意义体现在：案例法陷人于无助，衡平法救人于困厄。对于那些投告无门、穷尽所有法律救济而无望的，还有衡平法的公平原则为他们敞开大门。后来，非国王控制的普通法法庭也逐渐接受了衡平法的适用，这是一种巨大的进步，意味着祖宗之法（案例法）外，法官具备了改进法律以适应社会的司法能动性。

这就不得不提到二战后英国最著名的法官和享有世界声誉的法学家之一，阿尔弗雷德·汤普森·丹宁勋爵。丹宁勋爵以践行公平正义的衡平法而闻名于西方法律界，在他看来，解释法律不能仅仅是文义解释，而必须领会法律精神，要追求个案正义。在追求个案正义中，丹宁勋爵和其他普通法系法官一样，通过个案解释法律、激活法律，从而修正或改变先例。并且，丹宁勋爵常常为了实现个案正义而创设一些具有普适性的衡平法原则，如信赖利益、不可反悔等等。可以说，他是一个利用衡平法原则，发挥司法能动主义的典型代表。

可能有人会问，《万历十五年》的题眼，是以道德代替法制，是我国封建社会一切社会问题的症结。那么在英国，以道德为准则的衡平法（甚至不能算是真正的法律，只是一些原则），挤占普通法的适用空间，何尝不是道德代替法制？我无意替黄仁宇解释，只想起了哈耶克的一句话：如果政府不在法律之下，那这个国家只是法制（rule by law）国家；只有政府在法律之下，法律至高无上时，才是法治（rule of law）国。

关于衡平法价值的讨论，在法治国的前提下才有意义。特别是一个制度已经陷入僵化时，法律人应该怎么做，去发挥主动性，去激活制度的创新，这只在法治国才有实用意义。我对衡平法理解的梳理，也只是阅读《万历十五年》时，从一个无关大局角度的小小发散联想，和万历十五年的大明王朝没有丝毫关系。

编辑：姚艳

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原标题：《赵琮：衡平法（Equity）的梳理-重读《万历十五年》》